Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht (2 Ws 63/22) konnte sich zur Anwendung der Neufassung des §459 g Abs. 5 StGB auf vor dem 1. Juli 2021 liegende Einziehungsfälle äußern und dabei feststellen, dass die Frage eines Abflusses des Erlangten in Form einer „Entreicherung“ weiterhin nach neuem Recht die Unverhältnismäßigkeit der (weiteren) Vollstreckung begründen kann; der Gesetzgeber hatte unglücklicherweise hier Hand angelegt und (unsinnige) Vollstreckungen mit entsprechenden Kosten quasi nahegelegt selbst dort, wo faktisch nie was zu holen ist.
Damit sind in der Vollstreckung von Einziehungs-Entscheidungen weiterhin Verteidigungsmöglichkeiten gegeben, die sich mit dem reinen Blick ins Gesetz nicht auf Anhieb ergeben. Insbesondere wird es (weiterhin) möglich sein, eine – wenn auch überschaubare – wirtschaftliche Existenz aufzubauen.
Allerdings ist für diesen Ansatz eine Gesamtschau aller in Betracht kommenden Umstände vonnöten:
Der Neufassung des § 459 g StPO liegt die Erwartung des Gesetzgebers zugrunde, die Rechtsprechung werde „Fallgruppen entwickeln, nach denen die (weitere) Vollstreckung der Einziehungsentscheidung unverhältnismäßig wäre“ (BT-Drs. a.a.O.). Wird somit nach den für die Beurteilung insoweit maßgeblichen Kriterien gefragt, ist zunächst zu bedenken, dass – obwohl § 459 g Abs. 5 StPO anders als § 73 c StGB a.F. kein Entscheidungsermessen eröffnet – bereits die gebotene tatbestandliche Verhältnismäßigkeitsprüfung eine umfassende Abwägung aller betroffenen Belange und deren Gewichtung betreffend der erzielten Vollstreckungswirkung erfordert.
Auch danach sind Situationen eines vollständigen Abflusses des einstmals Erlangten – also der „Entreicherung“ – denkbar. Allerdings ist das Absehen von der weiteren Vollstreckung insoweit keineswegs rechtsautomatische Folge, wie es zu § 459 g Abs. 5 StPO a.F. durchaus immer wieder angenommen worden ist (etwa noch OLG Nürnberg, Beschluss vom 13. Februar 2020 – Ws 2/20 -). Hätte hingegen richtigerweise bereits nach altem Recht auch gefragt werden müssen, „aufgrund welcher Dispositionen für ihn selbst der Betroffene den Wert des Erlangten verloren hat und ob die weitere Vollstreckung mit dem nicht repressiven Charakter der Einziehung noch im Einklang steht“ (Senat, Beschluss vom 30. Januar 2020 – 2 Ws 69/19, bei juris Rn. 9), so ist eine derartige Überprüfung nach heutigem Recht in jedem Falle obligatorisch.
Auch in diesem Zusammenhang spielt es durchaus eine Rolle, ob – hierauf weist die Verteidigung zu Recht hin – die weitere Vollstreckung für den Betroffenen eine „erdrosselnde Wirkung“ hat, mithin seine weitere soziale Entwicklung und Resozialisierung entscheidend erschwert, was es selbstverständlich zu vermeiden gilt, soll nicht die Vermögensabschöpfung zu einer – unzulässigen – zweiten Strafe werden (vgl. BT-Drs. 18/9525 S. 57/94). Daher ist es gesondert zu rechtfertigen, wenn nach zweifelsfrei feststehendem Abfluss des Erlangten eine weitere Vollstreckung letztlich den Verurteilten zu kontinuierlichem Neuerwerb von – sogleich wieder abzuschöpfendem – Vermögen veranlassen müsste, obwohl dieses Neuvermögen mit dem aus der Straftat Erlangten nichts zu tun hat (hierauf weisen zu Recht Bittmann NStZ 2022, 8, 15 und Ewert/Rettke, wistra 220, 312, 314 hin). Auf der anderen Seite bezweckt die Vermögensabschöpfung Rechtsgüterschutz und auch, dass sich „Verbrechen nicht lohnen“ darf. Dies schließt es aus, die Abschöpfung nach – zumeist tatsächlichem Abfluss des Erlangten in Höhe der vom Verurteilten aufgewendeten Investitionskosten – auf die Herausgabe allein des erzielten Gewinns zu beschränken. Dies wäre in der Tat eine unzulässige „Aushebelung“ des für das Erkenntnisverfahren gemäß § 73 d Abs. 1 StGB angeordneten Bruttoprinzips, welches einen derartigen Abzug grundsätzlich ausschließt (ebenso KG, Beschluss vom 7. September 2020 – 5 Ws 105/19 -, BeckRS 2020, 39454 Rn. 30).
Hingegen macht es einen Unterschied, ob das Erlangte im Sinne eines „Verprassens“ verwendet worden ist, ob es in den normalen Konsum geflossen und hierdurch vielleicht sogar konkrete Aufwendungen erspart worden sind, oder ob das Erlangte zu ethisch gebotenen Zwecken verwendet worden ist. Ebenso kann danach differenziert werden, ob durch die Einstellung der weiteren Vollstreckung Belange eines konkreten Geschädigten verletzt würden, oder ob es das bloße Gemeininteresse an der Vermeidung gemeinschädlicher Straftaten auch dadurch zu wahren gilt, dass ihre Begehung durch Abschöpfung finanziell unattraktiv wird. In einem solchen Fall wirken die Interessen des Betroffenen jedenfalls insoweit schwer, als der Zugriff auf sein gebildetes Neuvermögen nicht auf unabsehbare Zeit zu rechtfertigen sein wird (ähnlich Bittmann a.a.O, 16). Hierbei ist allerdings auch zu betrachten, in welchem Umfang und mit welcher Intensität tatsächlich Vollstreckungsmaßnahmen drohen; insoweit ist die Möglichkeit von Zahlungserleichterungen (§ 459a StPO) einzubeziehen.
In jedem Fall muss allerdings der Verurteilte selbst für Klarheit hinsichtlich der Darlegung seiner Verhältnisse sorgen. Da die weitere Vollstreckung den gesetzlichen Regelfall darstellt und das weitere Unterbleiben die Ausnahme, ist es Sache des Verurteilten, Umstände darzulegen, die ein Unterbleiben der weiteren Vollstreckung rechtfertigen sollen; eine Amtsermittlungspflicht besteht insoweit nicht (KG a.a.o.,Rn. 18; Rettke, NZWist 2019, 338, 339). In jedem Fall muss das Vollstreckungsgericht – wenn auch auf dieser Grundlage – zur Begründung seiner Entscheidung gemäß § 459 g Abs. 5 StPO eigene Feststellungen treffen; eine nicht weiter geprüfte Übernahme von Informationen aus dem Erkenntnisverfahren reicht insoweit nicht. Das Tatgericht vermag nämlich schon von seinem Erkenntnishorizont her keine vollstreckungsrelevanten Umstände festzustellen; dies soll es auch nach der 2017 erfolgten Neukonzeption der Vermögensabschöpfung überhaupt nicht mehr.
Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 2 Ws 63/22
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