Anwaltskanzlei Ferner Alsdorf (Rechtsanwalt für Strafrecht & IT-Recht im Raum Aachen, Heinsberg, Düren)

Anwaltskanzlei Ferner Alsdorf (Rechtsanwalt für Strafrecht & IT-Recht im Raum Aachen)

Kategorie: Wettbewerbsrecht

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Rechtsanwalt Ferner in Alsdorf, Aachen; Fachanwalt für Strafrecht und Fachanwalt für IT-Recht in der Städteregion Aachen, leicht verfügbar für Betroffene in Alsdorf, Aachen, Würselen, Baesweiler, Herzogenrath, Eschweiler, Übach-Palenberg, Geilenkirchen und Aldenhoven

  • Sternchenhinweis: BGH zur Werbung mit Fußnoten beim Blickfang

    Der Bundesgerichtshof (I ZR 173/11) hat sich mit der Werbung mittels „Sternchenhinweis“ beschäftigt.

    Im Kern kennt das heute jeder, speziell wenn Telefon-/Mobilfunkverträge beworben werden: Da wird etwas genannt, also z.B. ein schöner Preis, und dann dahinter ein Sternchen plaziert. In sehr kleiner Schrift finden sich dann irgendwo die mehrere Zeilen langen Einschränkungen dazu. Die rechtliche Zulässigkeit ist letztlich von der genauen Platzierung der Hinweise und der Form der Kenntlichmachung abhängig, die Gestaltung der Werbeanzeige wird hier schnell zur Gratwanderung.

    Der Bundesgerichtshof hat nun klar gestellt, dass ein solcher erläuternder „Sternchenhinweis“ keinesfalls zwingend in einer Fußnote platziert werden muss, weil Verbraucher dort nach Erläuterungen suchen. Vielmehr ist auch ein erläuternder Text in einem Hinweis-Kasten neben der Anzeige vollkommen ausreichend. Relevant ist alleine die Gestaltung innerhalb des „Blickfangs“ des Verbrauchers.

  • Werberecht: Keine Werbung mit früherem, überholten Testurteil

    Werberecht: Keine Werbung mit früherem, überholten Testurteil

    Der Gedanke ist nahe liegend: Wenn man ursprünglich ein gutes Testergebnis bei der Stiftung Warentest erhalten hat, das sich in einem späteren Test verschlechtert hat, wirbt man einfach weiter mit dem früheren Ergebnis. Wenn man es korrekt macht, gibt man dabei an, aus welchem Test es stammt und lebt halt damit, dass die Jahreszahl ein wenig älter ist.

    Das funktioniert so aber nicht, wie nun u.a.  das OLG Zweibrücken (4 U 17/10) festgestellt hat – eine kurze Übersicht.
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  • Werberecht: Lebensmittelwerbung – Lecker & Gesund … ?

    Stellen Sie sich vor, morgen steht auf ihrer Lieblings-Chips-Tüte, das der Verzehr der halben Tüte kalorientechnisch einem Döner entspricht – schmeckt das dann noch? Oder die Nuss-Nougat-Creme: Wollen wir die nicht lieber essen, wenn wir uns – mit Unterstützung der Werbung – nicht zumindest einreden können, dass sie unserer Gesundheit (trotz der Unmengen Zucker) eher zuträglich als abträglich ist? Kein Wunder, dass die Lebensmittelindustrie bemüht ist, ihre Produkte entsprechend zu vermarkten. Und ebenfalls kein Wunder, dass die Rechtsprechung sich hiermit schon beschäftigen durfte.

    Ein kleiner Rundgang durch die Rechtsprechung, der zeigt, was es so alles gibt.

    Links zu gesundheitsbezogenen Werbeaussagen:

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  • Werberecht: Fisch mit Konservierungsmitteln ist kein frischer Fisch

    Das Landgericht Köln (31 O 264/11) hat sich mit der Frage beschäftigt, wann Fisch als „frisch“ bezeichnet werden darf:

    Die Bezeichnung „frisch” suggeriert bei Fisch, dass dieser „direkt aus dem Meer” kommt, dann nur mit der Marinade gewürzt wurde und sofort verpackt. Der Verkehr erwartet dementsprechend nicht, dass dem Fisch auch noch Konservierungsstoffe irgendeiner Art beigesetzt sind. Denn dann ist der Fisch nicht mehr „frisch”, sondern industriell haltbar gemacht. Auf die Frage, ob die zugesetzten Konservierungsstoffe erlaubt sind, kommt es nicht an. Der Verbraucher wird ohnehin stets erwarten, dass von ihm gekaufte Lebensmittel nur erlaubte Stoffe enthalten.

    Auch ein werbender Zusatz wie „Absolute Frische bei sofortigem Genuss“ ist zu beanstanden, da hier noch mehr eine Frische suggeriert wird, die nicht vorhanden ist, nämlich: Dass man den Fisch am besten sofort verzehrt.

    Dazu auch:

  • Werberecht: Verlag kann als Quasi-Störer für Werbeanzeigen haften?

    Beim OLG Köln (6 U 76/11) ging es um die Haftung eines Verlages für rechtswidrige Werbeanzeigen. Das OLG sieht den Verlag hier für die Verbreitung rechtswidriger Werbeanzeigen durchaus in der Einstandspflicht. Die

    Haftung ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des gefahrerhöhenden Verhaltens aus der Verletzung einer Verkehrspflicht […] Diese konkretisiert sich bei Presseunternehmen in der Pflicht zur Prüfung, ob eine zur Veröffentlichung entgegengenommene Anzeige gegen gesetzliche Vorschriften verstößt; weil an diese Pflicht keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen, kommt es entscheidend darauf an, ob und inwieweit dem Verleger oder Anzeigenredakteur nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist.

    Die von der Rechtsprechung zur sogenannten Störerhaftung der Medien entwickelten Kriterien können, obwohl die Rechtsfigur der Störerhaftung für das Lauterkeitsrecht inzwischen aufgegeben worden ist (BGH, GRUR 2011, 157 = WRP 2011, 223 [Rn. 48] – Kinderhochstühle im Internet), für diese Beurteilung weiter herangezogen werden […] Danach beschränkt sich die Prüfpflicht angesichts der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) und wegen des im Anzeigengeschäft herrschenden Zeitdrucks grundsätzlich auf die Vermeidung grober und eindeutiger, unschwer erkennbarer Verstöße […]

    Sprich: Eine echte „Störerhaftung“ gibt es zwar nicht (mehr), aber eben Prüfpflichten, die auch Verlage bei der Aufnahme und Verbreitung von Werbeanzeigen einzuhalten haben. Und die konkretisiert das OLG auch gerne. Zum einen muss man jedenfalls die großen Anzeigen sichten und offenkundig rechtswidrige Anzeigen notfalls ablehnen:

    Wie der Senat […] kurz vor Veröffentlichung der streitbefangenen Anzeige in einem zwischen denselben Parteien geführten Berufungsverfahren ausgesprochen hat, ist dem Verleger oder Anzeigenredakteur eines wöchentlich erscheinenden Printmediums in der Regel schon im Voraus eine manuelle Kontrolle der in Auftrag gegebenen Anzeigen möglich und zumutbar. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um großformatige Anzeigen handelt, die den sensiblen Bereich der Gesundheitsvorsorge berühren; grob irreführende und leicht als eindeutig wettbewerbswidrig zu erkennende Werbeangaben, wie sie im Bereich der Schlankheitswerbung erfahrungsgemäß immer wieder vorkommen, müssen hier auch ohne konkreten Hinweis von dritter Seite unterbunden und diesbezügliche Anzeigenaufträge notfalls abgelehnt werden.

    Weiterhin hat der Verlag bei bekannten Rechtsverstößen Prüfpflichten für die Zukunft hinsichtlich ähnlicher Anzeigen:

    Wird der Verlag allerdings konkret auf eine bestimmte Anzeige hingewiesen, deren Wettbewerbswidrigkeit sich ihm auf Grund […] sonst bekannt gewordenen Umstände unschwer erschließt […], kann ihn auch die Pressefreiheit nicht von seiner damit ausgelösten erhöhten Kontrollpflicht und seiner Verantwortlichkeit für weitere derartige Verstöße entbinden. […] Die Veröffentlichung einer im Wesentlichen übereinstimmenden Werbeanzeige belegt die unzureichende Ausübung der ihr danach zumutbaren Kontrolle.

    Im Fazit gilt damit wenig überraschend, dass Verlage jedenfalls nicht „blind“ jede Werbeanzeige aufnehmen dürfen. Rechtsverstöße, die sich geradezu aufdrängen, sind nicht weiter zu verbreiten, ebenso solche zu unterlassen, die bereits bekannten ähneln. Insofern sollte eine halbwegs brauchbare Prüfung zumindest bei optisch etwas herausragenderen Anzeigen immer stattfinden (so auch schon OLG Köln, 6 U 43/10).

  • Kein wettbewerbsverhältnis zwischen „Internet-Shop“ und „echtem“ Laden?

    Das OLG Celle (13 U 174/11) hat eine durchaus beachtliche Entscheidung gefällt, die – verallgemeinert – einer kleinen Revolution gleich käme: Ein Internethändler, der Gold ankauft, soll nicht von einem „realen“ Händler mit Ladenlokal abgemahnt werden können der ebenfalls Gold ankauft, weil kein „gemeinsamer Markt“ erkennbar sei. Sprich: Die beiden sollen gar nicht den gleichen Kundenstamm ansprechen. Wer sich hier wundert, der wird auch von der gerichtlichen Erklärung nicht gerade erhellt. Die Argumente dort:

    1. Zunächst ist bereits nicht erkennbar, dass potentielle Interessenten aus W. und Umgebung überhaupt auf die Internetseite der Klägerin gelangen.
    2. Selbst wenn […] vermöchte der Senat nicht zu erkennen, dass potentielle Goldverkäufer aus W. und Umgebung dann auch tatsächlich in Erwägung ziehen würden, ihr Gold auf dem Postweg an die Klägerin, die ihren Sitz in P. hat, zu versenden.

    Das erste Argument ist, höflich ausgedrückt, sehr überraschend angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der eine nur mögliche Betroffenheit des jeweiligen Kundenpotentials ausreichen lässt. Das zweite Argument lässt sich damit ebenfalls schon ablehnen – insofern mag man dahin stehen lassen, ob die Einschätzung des Gerichts, die Menschen bringen ihr Gold immer & ausnahmslos lieber in den Laden vor Ort als ihn mit der Post woanders hinzusenden, so lebensnah ist wie man dort meint.

    Die Entscheidung überzeugt inhaltlich nicht. Selbst wer sie hinnimmt, wird aber einen Sonderfall erkennen, da die wesentliche Argumentation darauf beruht, dass es hier um besondere Werte geht, bei denen dem Ladenlokal vor Ort im Vergleich zum Internethändler eine ganz besondere Rolle zugeschrieben wird.

  • Werberecht: Aktives Abwerben von Kunden ist wettbewerbsrechtlich zulässig

    Das wäre ja auch noch schöner: Mit dem OLG München (23 U 3746/11) ist festzuhalten, dass das aktive Abwerben bestehender Kunden kein wettbewerbswidriges Verhalten ist. Jedenfalls dann, wenn unter Bezugnahme auf die gesetzlich bestehenden Möglichkeiten (Kündigung unter einhaltung der Kündigungsfristen etwa) der Kunde aktiv unterstützt und belehrt wird. Wie das OLG richtig festhält, ist das Abwerben von Kunden an und für sich nichts anderes als Ausdruck des freien Wettbewerbs und Marktes. Das ändert sich auch nicht dann, wenn die Kunden zu einem Zeitpunkt abgeworben werden, zu dem sie noch Vertragspartner des Konkurrenten sind.

  • Sachkundige Personen beim Arzneimittelverkauf im Einzelhandel

    Das OVG Lüneburg (13 LA 190/11) hat sich mit dem Verkauf von Arzneimitteln im Einzelhandel beschäftigt. Es gibt einzelne Arzneimittel, die im Einzelhandel verkauft werden dürfen – Voraussetzung zum Angebot im „Selbstbedienungs-Verfahren“ ist aber mit §52 III AMG, dass eine Person vorhanden ist, die die notwendige „Sachkenntnis“ nach §50 AMG vorweisen kann. Dies sind im Regelfall gesondert geschulte Mitarbeiter.

    Im hier betroffenen Fall existierten auch zwei derartige Mitarbeiter. Allerdings war während der Öffnungszeiten nicht sicher gestellt, dass diese (bzw. einer von Ihnen) auch immer zur Verfügung stehen. Das Einzelhandelsunternehmen stritt nun mit der Behörde darüber, ob das Gesetz eine ständige Verfügbarkeit überhaupt verlangt. Das OVG Lüneburg hat das bejaht.

    Der Sinn der Regelung sei es, eine ständige Beratungsmöglichkeit, etwa hinsichtlich der Gefahren, zu schaffen. Dies kann nur funktionieren, wenn die Mitarbeiter für Kunden auch zum Gespräch während der Öffnungszeiten zur Verfügung stehen. Wer das nicht gewährleistet, wird mit entsprechenden Auflagen leben müssen. Hier wurde von der Behörde bestimmt, dass ein weiterer Mitarbeiter zu benennen ist.

  • Wettbewerbsrecht und Disclaimer: Keine Abmahnung ohne vorherigen Kontakt?

    Immer wieder findet man in einem Impressum den Hinweis „Keine Abmahnung ohne vorherigen Kontakt“. Es ist ein – rechtlich bisher übrigens vollkommen irrelevantes – verbreitetes Verhalten, dass manche Webseiten-Betreiber und Shops in Ihr Impressum nämlich Sätze wie diesen Schreiben:

    „Vor einer Abmahnung nehmen Sie bitte Kontakt zu uns auf. Wir werden einen eventuell Rechtsverstoss umgehend behandeln. Wenn Sie dies nicht tun, verstossen Sie gegen Ihre eigene Schadensminderungspflicht.“

    Zu schön wäre es, wenn man damit ernsthaft Abmahnungen verhindern könnte – funktioniert aber nicht. Zwei Entscheidungen zum Thema, die auch zeigen, dass es für Abmahner zum Problem werden kann diesen Satz zu verwenden.


    Eigene Abmahnung als Verstoss gegen Treu und Glauben

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  • LG Köln zur Berechnung des Grundpreises

    Wenn ein Grundpreis angegeben wird, ist mit dem Landgericht Köln (84 O 91/11) keine Trickserei möglich: Wer etwa 6 Flaschen eines Getränks anbietet und zwei als Gratiszulage beigibt, darf nicht die Füllmenge von 8 Flaschen durch den Preis von 6 Flaschen teilen. Abzustellen ist vielmehr auf die Menge ohne die Gratis-Beigabe.

    Update: Die Entscheidung wurde vom OLG Köln (6 U 174/11) aufgehoben! Dazu die Besprechung hier bei uns.

  • Landgericht Bochum zur Lieferzeitangabe beim PKW-Verkauf

    Immer wieder wird rund um die Angabe von Lieferzeiten gestritten und abgemahnt. Auch beim Landgericht Bochum (14 O 189/11) ging es darum, dass ein PKW beworben wurde mit „Verfügbarkeit sofort“ aber „Lieferzeit kann abweichen“. Die ausgesprochene Abmahnung deswegen war unbegründet, so das LG Bochum:

    Darüber hinaus ist die Abmahnung unbegründet, denn eine Irreführung des Verkehrs ist nicht gegeben. Soweit die Klägerin in ihrer Werbung unter Verfügbarkeit „sofort“ aufführt und später auf eine mögliche Abweichung der Lieferfrist hinweist, scheidet eine Irreführung der Kunden aus. Der Einwand der Beklagten, dass die von der Klägerin prozessual vorgenommene Unterscheidung sich aus der Werbung nicht ergebe, ist unzutreffend. Allein die Begriffe „Verfügbarkeit“ einerseits und „Lieferzeit“ andererseits haben unterschiedliche Bedeutung, das ist für den Kunden auch ohne Weiteres verständlich. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass der Kunde, der unter Verfügbarkeit „sofort“ sieht, davon ausgeht, dass ein Fahrzeug vorrätig ist, so dass ein Kauf schnell von Statten gehen kann. Denn ein Kunde weiß auch um die Problematik, dass im Neuwagenkauf bei nicht verfügbaren Fahrzeugen über Bestellungen eine erheblich längere Wartezeit einzukalkulieren ist. Darüber hinaus weiß der Neuwagenkunde, dass Fahrzeuge, auch wenn sie verfügbar sind, nicht wie andere Waren unmittelbar mitgenommen werden können, da sie zumindest zugelassen werden müssen und darüber hinaus auch andere Umstände wie Sonderwünsche des Kunden oder schlicht das Entwachsen eines Neufahrzeugs eine gewisse Zeit beansprucht. Von daher ist für den Neuwagenkunden nicht irreführend, wenn er erfährt, dass ein sofort verfügbares Fahrzeug gleichwohl eine gewisse Lieferzeit hat, die er nachfragen kann.

  • Abmahnung wegen Werbung mit „Abnehmen durch Ultraschall“

    Die Verbraucherzentrale NRW weist darauf hin, dass bereits mehrere Anbieter (erfolgreich) mit einer Abmahnung auf Unterlassung in Anspruch genommen worden seien, die mit einem „Abnehmen durch Ultraschall“ werben. Hintergrund ist, dass man dann mit Eigenschaften eines Produktes werben darf, die auch (wissenschaftlich) erwiesen sind. Anfang 2011 gab es insofern auch die Entscheidung des OLG Hamm (hier besprochen, am Ende des Artikels), in welcher die angeblich „Fettfressende Wirkung“ eines Wirkstoffs nicht beworben werden durfte, nur weil es „irgendeine Studie“ gab, die nach Ansicht des OLG Hamm wissenschaftlichen Grundsätzen nicht genügte (siehe dazu auch OLG Karlsruhe, 6 U 93/11, zur Hautverjüngung durch Ultraschall).

    Solche Entscheidungen sollten auch von „kleineren“ Anbietern vor Ort beachtet werden: Auch Kosmetikstudios versuchen sich im hart umkämpften Markt mit Extra-Leistungen abzusichern. Nicht ohne Grund gab es kürzlich eine Abmahnwelle gegenüber Zahnärzten und Kosmetikern wegen „Faltenunterspritzungen“, die auf der Webseite beworben wurden (dazu der Bericht hier). Insofern sind alle Anbieter aufgerufen, Ihre Angebote zu prüfen und nicht mit etwas zu werben, was (so) nicht zugesichert werden kann.

  • Shoprecht: Zurückweisung von Gewährleistungsansprüchen kann wettbewerbsrechtlich irreführend sein!

    Das OLG Frankfurt a.M. (6 U 126/11) hat durchaus interessantes geurteilt:

    Ein Schreiben, mit dem ein von einem Kunden geltend gemachter vertraglicher Anspruch zurückgewiesen wird, kann eine unlautere Irreführung beinhalten, wenn der Unternehmer darin eine ihm nachteilige höchstrichterliche Rechtsprechung unrichtig wiedergibt oder durch unwahre Angaben eine solche Rechtsprechung negiert.

    Hier liegt ein gewisses Risiko – es gehört zum kaufmännischen Alltag, dass Kunden sich mit (vermeintlich) bestehenden Ansprüchen, etwa auf Grund von Gewährleistungsansprüchen, melden und dies zurückgewiesen wird. Mit dem OLG Frankfurt sollten Unternehmer hier vorsichtig agieren und nicht die bestehende Rechtsprechung falsch darstellen, um die eigene Position zu verbessen. Wer das versucht, begibt sich in den Bereich unlauteren Verhaltens und kann durchaus auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

    Etwas anderes ist es aber, „wenn der Unternehmer dem Kunden, der sich auf die für ihn günstige Rechtsprechung berufen hat, die Zahlungsverweigerung in sachlicher Form damit erklärt, dass er diese Rechtsprechung für unzutreffend hält und daher auf eine Änderung dieser Rechtsprechung vertraut“. Sprich: Eine andere rechtliche Wertung gängiger Rechtsprechung ist (natürlich!) möglich, der Kunde muss aber auch erkennen, dass es sich nur um eine subjektive Auslegung handelt.

    Die Konsequenz dieser Entscheidung ist eine einfache: Ein vorschnelles Zurückweisen von Ansprüchen ist jedenfalls dann problematisch, wenn man vorsätzlich die rechtliche Lage darstellt, oder kurz „den Kunden anlügt“. Kaufleute und Online-Shops sind daher gut beraten, ihr Standard-Schreiben, mit denen Kundenansprüche „abgearbeitet“ werden, gut im Auge zu haben und juristisch korrekt zu halten.

  • Spielzeugverordnung: Erste (wenige) Abmahnungen von Spielzeughändlern

    Wir hatten frühzeitig auf die Spielzeugverordnung (richtig: „Zweite Verordnung zum Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (Verordnung über die Sicherheit von Spielzeug – 2. GPSGV)“) berichtet, hier zu finden und auf die Informationspflichten für Spielzeug-Händler hingewiesen. Dazu gehört insbesondere, dass Händler beim Angebot von Spielzeug (auch in Online-Shops) auf Altersbeschränkungen, also etwa „Enthält Kleinteile, nicht für Kinder von 0-3 Jahren geeignet“, hinweisen müssen. Weitere Informationspflichten finden sich in Anhang V zur Richtlinie 2009/48/EG.

    Ein Verstoß dürfte abmahnfähig sein und – wie erwartet – gab es in den letzten Monaten vereinzelte Abmahnungen. Gleichwohl blieb bisher nach hiesigem Eindruck die „große Welle“ aus. Insofern sollten Händler die Zeit nutzen und prüfen, inwieweit den aktuellen Anforderungen Rechnung getragen wird.
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  • Werberecht: Zur Trennung redaktioneller Beiträge und Werbung im Radio

    Werbung und redaktionelle Beiträge müssen immer (eher: grundsätzlich) voneinander getrennt sein, wobei ersteres leicht zu erkennen sein muss. Das ergibt sich allgemein wettbewerbsrechtlich schon aus §4 Nr.3 UWG und gilt auf Webseiten (§6 TMG, §58 RfStV) ebenso wie in der gedruckten Presse (dazu nur §10 PressG NRW, Ziffer 7 Pressekodex), aber auch im Radio (§§7ff RfStV). Bekräftigt wurde dies nun vom AG Hannover, das auf Initiative der Niedersächsischen Landesmedienanstalt ein Bußgeld gegen einen Radiosender bestätigte, der das Trennungsverbot missachtet haben soll. Interessant sind dabei die Details: Keineswegs ging es um eindeutige Werbung: Vielmehr hatte der Vorstandsvorsitzende der Sparkasse Hannover selbige im Rahmen einer „Glückunschaktion“, bei der Aussprache eines Glückwunsches für einen Sportverein, durch Nennung eines Werbeslogans hervorgehoben. Dies sei bereits Werbung gewesen, die deutlich hätte ausgezeichnet werden müssen.

    Es zeigt sich wieder einmal die Tücke beim Betrieb redaktionell gepflegter Inhalte: Schnell kann eine Werbung erkannt werden und eine Verletzung des Transparenzgebotes nahe liegen. Insofern ist an die Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf (12 O 329/11, hier besprochen) zu erinnern, das auch bei der Übernahme fremder Pressemitteilungen in redaktionell gepflegte Portale einen solchen Verstoss erkennen will. Eine Ausnahme von dem strikten Grundsatz wird aber zunehmend für „Anzeigenblättchen“ gemacht. Dazu OLG Naumburg (10 U 31/09, hier besprochen) und OLG Düsseldorf (I-20 U 251/08, hier angesprochen)