„als sehr interessierten und hochmotivierten Mitarbeiter kennen gelernt“

in einem Arbeitszeugnis nicht zu beanstanden ist. Der ehemalige Arbeitnehmer sah hier in Wahrheit Desinteresse und fehlende Motivation unterstellt. Das Bundesarbeitsgericht sag dies letztlich als Abwegig an.

“Auch die vom Arbeitnehmer ausgesprochene außerordentliche Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit eines wichtigen Grundes i.S.d.. § 626 Abs. 1 BGB. Es gelten insoweit dieselben Maßstäbe wie für die Kündigung des Arbeitgebers (BAG 12. März 2009 – 2 AZR 894/07)”

Vorsätzlich verursachte Schäden hat der Arbeitnehmer in vollem Umfang zu tragen. Bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer in der Regel den gesamten Schaden zu tragen, wobei eine Haftungserleichterung von einer Abwägung im Einzelfall abhängig ist. Bei leichtester Fahrlässigkeit haftet er nicht, während bei normaler Fahrlässigkeit der Schaden in aller Regel zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhältnismäßig zu teilen ist.

Hier ging es insofern um einen LKW-Fahrer, der stark alkoholisiert die Fahrt antrat. Dennoch aber sind obige Regeln nicht schematisch anzuwenden, vielmehr ist im Rahmen einer Abwägung der Gesamtumstände, insbesondere von Schadensanlass und Schadensfolgen, nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten zu entscheiden, inwiefern der Arbeitnehmer zu Beteiligen ist. Und:

Zu den Umständen, denen je nach Lage des Einzelfalls ein unterschiedliches Gewicht beizumessen ist und die im Hinblick auf die Vielfalt möglicher Schadensursachen auch nicht abschließend bezeichnet werden können, gehören der Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldens, die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Höhe des Schadens, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durch die Versicherung abdeckbares Risiko, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe des Arbeitsentgelts, in dem möglicherweise eine Risikoprämie enthalten ist. Auch können u. U. die persönliche Verhältnisse des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sein (vgl. BAG, Urt. v. 18.01.2007 – 8 AZR 250/06 -, aaO.; Urt. v. 18.04.2002 – 8 AZR 348/01 -, NZA 2003, 37; Urt. v. 15.11.2001 – 8 AZR 95/01 -, NZA 2002, 612).

Des Weiteren stellt das LAG damit abschließend fest:

Bei einem deutlichen Missverhältnis zwischen Verdienst und dem Schadensrisiko der Tätigkeit ist die Haftung des Arbeitnehmers bei mittlerer Fahrlässigkeit grundsätzlich auf eine, bei grober Fahrlässigkeit grundsätzlich auf drei Bruttomonatsvergütungen zu beschränken (vgl. Griese, NZA 1996, 803 ff., 808 f.; ders. in Küttner, Personalbuch 2011, 18. Aufl. 2001, “Arbeitnehmerhaftung” Rn. 16; Hanau/Rolfs, NJW 1994, 1439 ff., 1442; abl. BAG, Urt. v. 12.10.1989 – 8 AZR 276/88 -, NZA 1990, 97; Reichold in Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 38).

Gemäß § 276 Abs. 1 BGB hat der Schuldner für eigenes Verschulden und das seiner Erfüllungsgehilfen und gesetzlichen Vertreter einzustehen. Nach § 276 Abs. 2 BGB handelt derjenige fahrlässig, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Das ist z. B. dann der Fall, wenn der Arbeitgeber bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass eine von ihm ausgesprochene Kündigung unwirksam ist, also ein Verstoß gegen die objektive Sorgfaltspflicht besteht (BAG, Urteil vom 17.07.2003 – 8 AZR 486/02 – in: AP Nr. 27 zu § 611 Haftung des Arbeitgebers; Urteil vom 20.06.2002 – 8 AZR 488/01 – in: NZA 03, S. 268 ff; Urteil vom 17.02.1994 – 8 AZR 275/92 – in: AP Nr.2 zu § 286 BGB).

Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt beruht. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte. Entscheidend ist, ob er unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit vertretbaren Gründen zu der Annahme gelangen durfte, die Kündigung werde sich als rechtswirksam erweisen (BAG, Urteil vom 17.07.2003, a. a. O.; Urteil vom 13.06.2002 – 2 AZR 391/01 – in: AP Nr. 97 zu § 615 BGB; Urteil vom 22.03.2001 – 8 AZR 586/00 -in: EzBAT Nr. 31 zu §8 BAT Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers).

Beruht die Ungewissheit über die Schuld auf rechtlichen Zweifeln des Schuldners (Rechtsirrtum), z. B. über die Wirksamkeit einer Kündigung, so muss dies im Grundsatz als möglicher Entschuldigungsgrund berücksichtigt werden können. Der Rechtsirrtum ist entschuldbar, wenn die Rechtslage objektiv zweifelhaft ist und der Schuldner sie sorgfältig geprüft hat. Im Falle einer Kündigung ist dabei nicht erforderlich, dass sie sich als rechtsbeständig erweist, denn der Arbeitgeber darf seine Interessen mit den gesetzlich gebotenen Mitteln verfolgen, sofern er nach vollständiger Würdigung des Sachverhalts die Kündigung für vertretbar halten durfte.

Der Ausspruch einer Kündigung erfordert eine komplexe Abwägungsentscheidung des Arbeitgebers. Es ist nicht in jedem Fall leicht abzuschätzen, inwieweit das Arbeitsgericht und die weiteren gerichtlichen Instanzen seiner Abwägung folgen (LAG Hamburg, Urteil vom 13.02.08 -5 Sa 69/07 – in: LAGE Nr.5 zu § 280 BGB 2002).

“Sie haben hier nichts mehr zu sagen, Ihre Zeit ist abgelaufen”

Nun gilt, dass jedenfalls grobe Beleidigungen eines Vorgesetzten (oder eines anderen Arbeitskollegen!), die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen – und somit sogar eine außerordentliche fristlose Kündigung grundsätzlich rechtfertigen können (dazu auch das Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 418/01). Da solche Beleidigungen eine ausserordentliche Kündigung rechtfertigen, sind sie erst recht geeignet, den Ausspruch einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung zu rechtfertigen.

Auch gilt, dass der Arbeitgeber im groben Maße unsachliche Angriffe, die u.a. zur Untergrabung der Position von Vorgesetzten führen können, nicht hinnehmen muss. Dabei ist die strafrechtliche Beurteilung kündigungsrechtlich nicht ausschlaggebend. Auch eine einmalige Ehrverletzung ist bereits kündigungsrelevant (LAG Rheinland-Pfalz, 8 Sa 260/09). Der Arbeitnehmer kann sich daher auch nicht auf ein vermeintliches Recht auf freie Meinungsäußerung berufen.

Die hier im Raum stehende Äußerung beinhaltet mit dem LAG eine solch “grobe Beleidigung”, da eine erhebliche Miss- bzw. Nichtachtung des Beklagten in seiner Stellung als Arbeitgeber vorliegt.
Bei derartigen besonders schweren Verstößen ist eine Abmahnung auch nicht mehr angezeigt, weil hier der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und er sich bewusst sein muss, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt (Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl., § 626 BGB Rd.Ziff. 29 m.N.a.d.R.).

Interessant ist, dass mit dem LAG an diesem Ergebnis auch die bei jeder Kündigung durchzuführende umfassende Interessenabwägung nichts ändert. Dabei war schon, was grundsätzlich schwer wiegt, das fortgeschrittene Lebensalter des Arbeitnehmers (57 Jahre) und die seit mehreren Jahren bestehende Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen.

Das konnte aber laut LAG nicht mehr aufwiegen, dass der Arbeitnehmer sich “mit seiner gravierenden, ehrverletzenden Entgleisung auf eine Ebene begeben hat, die letztlich schlichtweg nicht mehr hinnehmbar ist”. Mit Blick auf die “völlig grundlose schwerwiegende Beleidigung” kann der Arbeitgeber nicht mehr darauf vertrauen, “dass der Arbeitnehmer die Würde seines Arbeitgebers ausreichend respektiert”. Es ist nicht mehr auszuschliessen, dass so etwas in der Zukunft nicht mehr vorkommt – das reicht dem LAG, um auch die Interessenabwägung zu Lasten des Arbeitnehmers ausfallen zu lassen.

Im Ergebnis reichte dieser Satz also, um notfalls gar eine außerordentliche Kündigung auszusprechen – jedenfalls eine Abmahnung ist nach derartigen Entgleisungen nicht mehr nötig! Ein gelungenes Beispiel, um zu zeigen, dass eben nicht nur Fäkalsprache ausserordentliche Kündigungen rechtfertigen kann.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Anschluss an die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 20.01.2009 (- C 350/06 – und C 520/06 – AP Nr. 1 zu Richtlinie 2003/88/EG Schultz-Hoff) verfällt der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, so dass er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Der gesetzliche Mindesturlaub ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses – unabhängig von der Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs in einem gedachten fortbestehenden Arbeitsverhältnis – nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten (BAG 04.05.2010 – 9 AZR 183/09 – DB 2010, 1945; BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/09 – DB 2010; BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/07 – AP Nr. 39 zu § 7 BUrlG; vgl. auch: LAG Hessen 07.12.2010 – 19 Sa 939/10 – NZA-RR 2011, 120, jeweils m. w. N.).

Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung entsteht nämlich mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch selbst dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin bis zum Ende des Übertragungszeitraums am 31. März des dem Urlaubsjahr folgenden Jahres fortdauert (so ausdrücklich BAG 04.05.2010 – 9 AZR 183/09 – a. a. O.; BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/09 – a. a. O.).

Der Benachrichtigungszettel unterrichtet den Empfänger nur darüber, dass für ihn eine Einschreibesendung bei der Post zur Abholung bereit liegt. Er enthält aber keinen Hinweis auf den Absender des Einschreibebriefs und lässt den Empfänger im Ungewissen darüber, welche Angelegenheit die Einschreibesendung zum Gegenstand hat. Zu Recht hat deshalb das Arbeitsgericht im Einklang mit der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommen, der Zugang des Benachrichtigungszettels habe nicht den Zugang des Einschreibebriefes ersetzt. [...] Die Klägerin hat den Zugang nicht vereitelt. Eine Zugangsvereitelung ist bei einem erfolglos gebliebenen Zustellungsversuch durch die Post nicht immer schon dann erfüllt, wenn der Absender behauptet, dem Empfänger sei der Benachrichtigungszettel über die Niederlegung des Kündigungsschreibens bei der Post zugegangen. Es ist auch der Berufungskammer nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte meint, die Klägerin habe im Zeitpunkt des behaupteten Zustellversuchs mit einer fristlosen Kündigung rechnen müssen.

Zum Thema ausführlich bei uns:

• Wie sicher ist ein Einschreiben – Zugangsfiktion und Zugangsvereitelung

Im Übrigen gilt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen kann (BAG 22.02.2001 – 6 AZR 3/99 = EzBAT BAT § 11 Nr. 10 BAG 27.11.2008 – 2 AZR 675/07). Für das Beseitigungsverlangen genügt, das die Abmahnung unrichtige Tatsachenbehauptungen entfällt oder auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (BAG 22.02.2001 – 6 AZR 398/99 = EzBAT BAT § 11 Nr. 10).

In diesem Fall ging es um einen längere Zeit erkrankten Arbeitnehmer, der nicht mehr zu erreichen war. Der Arbeitgeber wollte – nachvollziehbar – nach mehreren Monaten Zugriff auf die dienstlichen Mails nehmen (private Mails waren laut Betriebsvereinbarung durch den Zusatz “privat” im Betreff zu kennzeichnen). Da weiter keine Rückmeldung des Arbeitnehmers erfolgte, wurde – in Anwesenheit des betrieblichen Datenschutzbeauftragten sowie des Betriebsrats – auf das Mail-Postfach zugegriffen und diejenigen Mails geöffnet und ausgedruckt, die nicht als eindeutig privat zu identifizieren waren. Das LAG segnete dieses Vorgehen ab. Dazu das LAG (Klägerin=Arbeitnehmer; Beklagte zu 1 = Arbeitgeber):

Vorliegend hat die Beklagte sich zwar Zugriff auf den E-Mail-Account der Klägerin verschafft; es erfolgte aber soweit ersichtlich allein ein Zugriff auf dienstliche E-Mails der Klägerin. Insoweit auch hat das bei der Öffnung des Accounts anwesende Betriebsratsmitglied in seinem schriftlichen Gedächtnisprotokoll (Bl. 69 d. A.) ausdrücklich klargestellt, dass es keine Zweifel gegeben habe, dass private E-Mails weder geöffnet noch ausgedruckt wurden, sondern ausschließlich die eindeutig durch die Kopf- oder Betreffzeile als Geschäftsmail zu identifizierende Mail betroffen waren. Diese E-Mails sind nicht der Klägerin, sondern allein der Beklagten zu 1) zuzuordnen.

Die Klägerin hat die entsprechenden E-Mails allein als Arbeitnehmerin der Beklagten zu 1) erhalten; insoweit war die E-Mail aus Sicht des Senders an die Beklagte zu 1) und nicht an die Klägerin als Privatperson gerichtet, es handelte sich damit iSd. § 202a StGB um Daten die für die Beklagte zu 1) bestimmt waren.

Dabei wird deutlich, dass es letztlich auch das umsichtige Vorgehen des Arbeitgebers war, der sein Vorgehen gestützt hat:

An der Verhältnismäßigkeit es Zugriffs bestehen auch keine Zweifel. Die Beklagte hat vor dem Zugriff zunächst versucht, die Klägerin zu kontaktieren, sie hat weiterhin, nachdem dies nicht erfolgreich war, erst abgewartet, ob die Klägerin gesundet und damit ein Zugriff entbehrlich wird. Erst nachdem ein weiteres Zuwarten nicht mehr vertretbar erschien, hat sich die Beklagte entschlossen, zur Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebs zu handeln. Sie hat dabei alle formellen Voraussetzungen gewahrt: Sie hat den Beauftragten für den Datenschutz rechtzeitig zuvor eingeschaltet, sie hat des Weiteren dafür gesorgt, dass bei dem Zugriff auf den Account ua. ein Betriebsratsmitglied anwesend ist.

Im übrigen hat das LAG die Ansicht abgelehnt, den Arbeitgeber als Dienstbetreiber im Sinne des Telekommunikationsgesetzes zu bewerten, womit die höheren datenschutzrechtlichen Anforderungen des TKG zu erfüllen gewesen wären. Die Entscheidung aus Berlin bezieht sich im Übrigen auf eine frühere aus Niedersachsen (LAG Niedersachsen, 12 Sa 78/09).

Zum Thema “E-Mail am Arbeitsplatz” auch bei uns:

• Fristlose Kündigung bei exzessiver privater Internetnutzung I
• Fristlose Kündigung bei exzessiver privater Internetnutzung II
• Gewerkschaftswerbung per E-Mail
• Aktuelle Übersicht 2011 zur Kündigung des Arbeitnehmers
• Behörde darf Namen eines Beamten und Dienst-E-Mail-Adresse im Internet veröffentlichen

Anfang Juni 2010 wurde der Kläger bei einer privaten Autofahrt mit 1,36 Promille Alkohol im Blut von der Polizei kontrolliert. Ihm wurde der Führerschein entzogen. Es erging außerdem ein Strafbefehl.

Im Juli 2010 kündigte der Arbeitgeber deshalb ordentlich zum 30. September 2010. Mit der dagegen erhobenen Klage wandte der Arbeitnehmer ein, er habe wegen seiner Erkrankung und seines extremen Untergewicht vor der Trunkenheitsfahrt nicht einschätzen können, wie sich die Alkoholkonzentration in seinem Blut entwickeln würde. Außerdem sei kein Schaden entstanden. Seit Juni 2011 sei er auch wieder im Besitz einer Fahrerlaubnis.

Dies ließen das Hessische Landesarbeitsgericht wie auch die Vorinstanz nicht gelten. Wer als Kraftfahrer seine Fahrerlaubnis verliert, müsse sogar mit der fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen. Die Erbringung der ge¬schuldeten Arbeitsleistung sei unmöglich geworden. Die Erkrankung des Klägers und sein Untergewicht wie auch seine lange Beschäftigungszeit stünden einer Kündigung nicht entgegen. Als langjähriger Kraftfahrer müsse der Kläger um die tatsächlichen und rechtlichen Risiken des Alkoholkonsums im Straßen¬verkehr wissen. Besonders unverantwortlich war nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts, dass der Kläger sich trotz gerade überstandener schwerer Erkrankung und extremen Untergewichts alkoholisiert in den Straßenverkehr begeben hat. Auf die Entstehung eines Schadens komme es nicht an. Ohne Bedeutung war auch die Tatsache, dass der Kläger inzwischen wieder im Besitz einer Fahrerlaubnis ist. Es komme auf den Zeitpunkt der Kündigungserklärung an. Zu diesem Zeitpunkt sei gänzlich ungewiss gewesen, ob und wann der Kläger seine Fahrerlaubnis zurückerhalte. Das Arbeitsverhältnis hätte jedenfalls neun Monate nicht durchgeführt werden können. Das genüge, um das Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Frist zu beenden.

Hessisches LAG vom 1. Juli 2011, Az: 10 Sa 245/11
Vorinstanz: Arbeitsgericht Kassel vom 21. Dezember 2010, Az: 6 Ca 325/10
Quelle: Pressemitteilung des Gerichts

Die Vergütung ist laut LAG München in diesem konkreten Fall mit jeweils 15 Minuten vor und nach dem Dienst, also 30 Minuten arbeitstäglich, anzusetzen.

Beachten Sie dazu auch:

• Das LAG Niedersachsen sah einen Kündigungsgrund bei “exzessivem EMail Verlehr”, der Zeitraum war hier ähnlich, allerdings mit stärkerer Nutzungsfrequenz. Besprochen hier.

1. Grundsätzlich, wenn Beweise unter Verstoss gegen datenschutzrechtliche Regelungen gewonnen werden, unterliegen diese einem Beweisverwertungsverbot.
2. Eine heimliche Installation einer Videokamera kommt im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausnahmsweise nur in Betracht, wenn ausreichend konkrete Verdachtsmomente hinsichtlich eines Fehlverhaltens (also einer Straftat) bestehen.
3. Ein faktisch zwar vorhandener Hinweis auf eine Kameraüberwachung, der jedoch tatsächlich nicht wahrgenommen wird bzw. werden kann, da er unauffällig, ja gar versteckt ist, reicht nicht aus und begründet eine rechtswidrige Videoüberwachung, die gleichsam einem Beweisverwertungsverbot unterliegt.

Die Punkte 1+2 sind wenig überraschend und waren hier auf der Seite schon oft Thema. Aus genau diesem Grund erfolgt hier regelmäßig der Hinweis, dass man solche Maßnahmen nur mit juristischer Beratung aufnehmen soll. Denn letztlich droht, dass man vielleicht einen Beweis in der Hand hält, den das Gericht nicht berücksichtigen wird.

Der 3. Punkt ist durchaus interessant, wenn auch nicht wirklich überraschend: EIn nicht ausreichend kenntlich gemachter Hinweis auf eine Kameraüberwachung ist ebenfalls rechtswidrig und begründet ein Beweisverwertungsverbot. Wie weit das geht, wird mit dem Sachverhalt deutlich:

…die Aufkleber enthielten neben dem Werbeemblem der Sicherheitsfirma lediglich einen ca. 2 cm breiten Schriftzug ohne die Abbildung einer Kamera und seien etwa in Kniehöhe neben der Eingangstür bzw. neben einer ständig geöffneten Tür am Lieferanteneingang angebracht…

Man merkt also: Die Gestaltung der Hinweisaufkleber ist gleichsam keine Lapallie, die man einfach abhaken kann. Vielmehr hängt an der Frage, ob man den Beweis letztlich nutzen kann oder nicht. Im vorliegenden Fall endete die Sache schlichtweg in einem Desaster für den Arbeitgeber. Lernen Sie daraus.

Zum Thema:

• Juristische Gesamtschau zur Kameraüberwachung (zur Problematik der Beweisverwertungsverbote, dort unter “Wie gewonnen, so zerronnen” nachlesen)

Allerdings können in besonders gelagerten Fällen verübte Straftaten negative Rückschlüsse auf die Zuverlässigkeit für die Pflichterfüllung im einzugehenden Arbeitsverhältnis zulassen. Dies kann etwa der Fall sein bei Vermögensstraftaten des Bewerbers um eine Einstellung als Bankangestellter oder bei Verkehrsstraftaten eines Berufskraftfahrers. Nach den Umständen des Einzelfalls ist daher abzuwägen zwischen dem Interesse des Arbeitnehmers, auch nach einer strafgerichtlichen Verurteilung wieder in ein Arbeitsverhältnis zu gelangen, und den Belangen des Arbeitgebers, denkbare potentielle Gefahren für einen ungestörten Ablauf des Arbeitsverhältnisses ausschließen zu können.

Nach Vorstrafen oder früheren Ermittlungsverfahren darf der Arbeitgeber ebenfalls nur bezogen auf das für den zu besetzenden Arbeitsplatz wichtige Strafrechtsgebiet fragen. Mit dem LAG Hamm ist dabei bei festzustellen, dass bei der Einstellung eines Arbeitnehmers nicht nach abgeschlossenen Ermittlungsverfahren gefragt werden darf, die ohne Verurteilung des Stellenbewerbers abgeschlossen worden sind.

Damit stellt sich z.B. die bisher vom Land NRW gestellte Frage bei der Einstellung von Lehren, nach Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft, die “innerhalb der letzten drei Jahre anhängig gewesen” sind, als zu weitgehend und unzulässig dar. Die unzutreffende Beantwortung dieser zu weitgehenden Frage darf für Betroffene nicht zu nachteiligen rechtlichen Folgen – Kündigung oder Anfechtung des Arbeitsverhältnisses – führen. Oder kurz: Wer auf unzulässige Fragen hin lügt, dem darf deswegen nicht später gekündigt werden, wobei die Frage nach abgeschlossenen Ermittlungsverfahren definitiv zu weit geht.

Interessantes Argument des Gerichts: Ein solcher Fehler kann genauso gut dafür sprechen, dass bei dem Ablehnungsschreiben die Bewerbung der Klägerin nicht noch einmal zur Hand genommen worden ist und so der Fehler unterlaufen ist. Letztlichkommt es darauf an, ob eine schlicht mangelnde Sorgfalt in der Bearbeitung der Antwort mindestens genauso wahrscheinlich ist, wie eine aus der männlichen Anrede abgeleitete Benachteiligung.

Beeindruckend finde ich dabei die letzten Worte des Gerichts, die man sich ruhig auf der Zunge zergehen lassen darf:

Ein solches Versehen kann zudem jede oder jeden treffen, der sich bewirbt. Auch dem Gericht ist es schon passiert, dass in einem Urteil versehentlich von einem Kläger statt einer Klägerin gesprochen worden ist, ohne dass Motivbündel der getroffenen Entscheidung eines der verpönten Merkmale des § 1 AGG gewesen wäre. Das Gericht versteht allerdings, dass die Klägerin über die falsche Anrede verärgert ist. Nicht jedes Ärgernis und nicht jeder Fehler führt jedoch zu der Vermutung einer Diskriminierung und so zu einem Entschädigungsanspruch.

Im Fazit ist noch einmal festzuhalten: Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz erfordert vom potentiellen Arbeitgeber sehr viel Mühe und Sorgfalt im Umgang mit Bewerbern. Dennoch sind Fehler möglich – und eben nicht jeder Fehler ist gleich ein rechtliches Problem. Ebenso muss man nicht wegen jedem (ärgerlichen) Fehler gleich den Klageweg beschreiten.

Aktuell ist festzustellen, dass das Beschäftigtendatenschutzgesetz in der Regierungsvorlage Ende Februar 2011 im Bundestag in der ersten Lesung beraten wurde (Infos dazu hier). Auf Grund der schon im Vorhinein gelaufenen erheblichen Kritik von Opposition und Arbeitnehmerverbänden kam es dort erwartungsgemäß zu einer heftigen Diskussion, in deren Verlauf dann auch die stellvertretende Fraktionsvorsitzende der FDP bekannt gab, dass man sich wohl selber noch die ein oder andere Änderung an dem Entwurf wünsche. Vor dem Hintergrund dieser Diskussion ist wohl nicht mit einem Schnellschuss zu rechnen. Dies nicht zuletzt auch deswegen, weil aktuell der Bundesbeauftragte für den Datenschutz mit Kritik an diesem Entwurf nicht geizte (dazu ein Bericht hier). Auf der aktuellen Tagesordnung des Bundestags im Mai ist es jedenfalls kein Thema.

Somit bleibt das öffentlich weiterhin so beachtete Thema des Arbeitnehmerdatenschutzes erst einmal “in der Schwebe”. Dennoch sollten gerade Arbeitgeber das laufende Gesetzgebungsverfahren im Auge haben und sich auf die zu erwartenden Änderungen bereits vorbereiten – zumal, wenn weitere Änderungen am Entwurf noch auftreten, davon auszugehen ist, dass sich damit eher mehr als weniger Aufgaben für Betriebe erheben.

Zum Thema:

• Kompakte Darstellung wichtiger Änderungen durch das geplante Beschäftigtendatenschutzgesetz
• Juristische Gesamtschau zur Kameraüberwachung

„Die dargestellten Äußerungen der Polizeivizepräsidentin lassen die erforderliche Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Klägers vermissen und verletzten seinen Anspruch auf soziale Anerkennung gegenüber seinen Kollegen und Mitarbeitern. Der Kläger wurde durch die Erklärungen der Polizeivizepräsidentin stigmatisiert und sein Ansehen erheblich beschädigt“, so die Kammer in den Entscheidungsgründen. „Die Äußerungen enthielten eine Vorverurteilung des Klägers und verstießen insoweit gegen die Unschuldsvermutung“.

Das Gericht hat den Grad der Persönlichkeitsrechtsverletzung als so schwerwiegend angesehen, dass die Zubilligung eines Schmerzengeldes gerechtfertigt ist. Es hat hierbei insbesondere berücksichtigt, dass für die Polizeivizepräsidentin kein Anlass für derart weitgehende Aussagen bestand. Weiterhin ist die Persönlichkeitsrechtsverletzung auch deshalb als besonders schwerwiegend zu qualifizieren, weil die Vorwürfe während der gesamten Dauer des Verfahrens unverändert im Raum standen und die Äußerungen erheblich diffamierenden Charakter hatten.

Die Höhe des Schmerzengeld hat das Gericht auf 8.000 € geschätzt. Eine höhere Schmerzensgeldzahlung (der Kläger hatte 30.000 € gefordert) hat das Gericht abgelehnt, da die weiteren behaupteten Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Klägers nicht vorlagen. Insbesondere in Interviewäußerungen des Polizeipräsidenten hat die Kammer lediglich eine sachliche Information der Öffentlichkeit gesehen, die eine Vorverurteilung des Klägers nicht enthielt.

Urteil (noch nicht rechtskräftig) vom 07.03.2011, Az.: 2-4 O 584/09
(Quelle: PM des Gerichts vom 07.03.2011)

Nun ist es verständlich: Wer aus der U-Haft nach Hause kommt, hat vieles zu regeln, ggfs. haben sich weitere Probleme zu Hause aufgetürmt die abgearbeitet werden wollen. Und wenn der Arbeitgeber auch noch wusste, dass man in der U-Haft saß und in welcher JVA man genau einsaß, liegt es nahe, davon auszugehen, dass eine Zustellung zur Wohnanschrift treuwidrig sein muss. Naheliegender Gedanke – aber: Falsch.

Das Bundesarbeitsgericht hat schon vor Jahrzehnten festgestellt (BAG, 2 AZR 275/88), dass eine während der U-Haft weiter aufrecht erhaltene Wohnung grundsätzlich auch als Zustelladresse gelten muss. Dahinter steht die gefestigte Rechtsprechung des BAG seit 1978 (dazu nur BAG, 2 AZR 693/76), dass Kündigungen auch während bekannter Abwesenheit (hier: Urlaub) bei Anschrift nach Hause zugehen können. Das BAG verweist in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des BGH (BGH, III ZR 1/76 – zu finden in NJW 1978, S.1858). Der BGH kam damals zu dem Ergebnis, dass letztlich eine Würdigung der Gesamtumstände ausschlaggebend ist. Keinesfalls reicht eine längere Abwesenheit schon aus, um die Zustellung an die eigene Wohnung zu untergraben. Im vor dem BGH verhandelten Fall ging es um eine 2 Monatige Abwesenheit auf Grund einer Strafverbüßung – das war für den BGH bereits zu viel, denn zum einen hat der Betroffene seinen Lebensmittelpunkt fest woanders hin verlagert. Zum anderen ist die Dauer von 2 Monaten bereits derart erheblich über dem durchschnittlichen Jahresurlaub eines Arbeitnehmers angesiedelt, dass es lebensfremd wäre, hier noch die (weiter aufrecht erhaltene) Wohnung als Zustellfähig anzusehen. Das wiederum kann durchbrochen werden, wenn der “Kontakt” aufrecht erhalten wird – etwa wenn Bekannte/Verwandte weiter in der Wohnung leben oder sonst jemand hin und wieder nach der Post sieht. So im Ergebnis auch OVG NW (14 B 515/11), der bei einer 3-monatigen Abwesenheit wohl geneigt wäre, eine Zustellung zu verneinen – aber letztlich bei dort weiter wohnenden Familienangehörigen die Zustellung bejaht.

Damit ist man keineswegs schutzlos, wie das BVerfG festgestellt hat, gibt es ja gerade keine Pflicht, täglich nach seinem Briefkasten zu sehen. Die Lösung für das Problem findet sich im Gesetz selber und das BAG spricht es auch selbst an: Der §5 KSchG bietet die Möglichkeit der verspäteten Zulassung einer Kündigungsschutzklage. Aber diese Möglichkeit besteht nicht unbegrenzt, sie ist mit dem §5 III KSchG in einer bestimmten Frist zu erheben:

Der Antrag ist nur innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses zulässig.

Wer also am Tag X aus der U-Haft nach Hause kommt, der muss sich dann zügig ranhalten, denn das Hindernis “U-Haft” besteht nun nicht mehr. Wer sich jetzt zu viel Zeit lässt, verliert die Chance, die Kündigung gerichtlich prüfen zu lassen. Dabei muss gesehen werden, dass eine Kündigung während der Untersuchungshaft in ihrer Rechtmäßigkeit nicht pauschal bewertet werden darf. Im Arbeistrechtshandbuch von Schaub (dem “Papst” zum Arbeitsrecht) liest man dazu kurz und treffend:

Bei der Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Arbeitsverhinderung auf Grund von Untersuchungshaft hängt es von deren Dauer sowie Art und Ausmaß der betrieblichen Auswirkungen ab, ob die haftbedingte Nichterfüllung der Arbeitspflicht eine Kündigung rechtfertigt (Schaub, 127/122)

Dabei ist es gut zu wissen, dass noch das Arbeitsgericht die Summe von 15.000 Euro als gerechtfertigt angesehen hat. Auch ist zu Beachten, dass in diesem Fall detailliert geprüft wurde, welche Bereiche die Kamera erfasst hat und wie man sie alternativ hätte positionieren können. Es kann hier nur noch einmal bekräftigt werden: Wer eine Kamera aufstellt und damit einen allgemein zugänglichen Bereich und/oder Arbeitnehmer erfasst, der sollte unbedingt vor dem Aufstellen der Kamera (auch wenn es nur ein Dummy ist!) eine datenschutzrechtliche Beratung in Anspruch nehmen. Alles andere ist ein Spiel mit dem Feuer, dass zunehmend unkalkulierbar ist.

Zum Thema:

• Informationen zur Kameraüberwachung bei uns