Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Einordnung der Tätigkeit als Gewerbe bestätigt.

Zwar ist es zutreffend, dass der Gewerbebegriff, der in der Gewerbeordnung nicht definiert ist, nicht erfüllt ist, wenn der Kläger einen sogenannten Freien Beruf ausübt. Die dafür – in der Gewerbeordnung ebenfalls nicht aufgeführten – Voraussetzungen liegen jedoch überwiegend nicht vor. So mangelt es an einer hinreichenden Eigenverantwortlichkeit, an fachlicher Unabhängigkeit und einem Gemeinwohlbezug; auch ist für die Tätigkeit des Klägers objektiv kein Hochschulabschluss erforderlich.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Einkünfte des Klägers als freiberufliche Tätigkeit besteuert werden.

Der Senat hat damit an seiner Rechtsprechung festgehalten, die er grundlegend in seinem Urteil vom 29. August 2007 – 7 LC 125/06 zur Einordnung der Tätigkeit der Berufsbetreuer entwickelt hat.
Eine Revision gegen sein Urteil hat der Senat nicht zugelassen.
(Quelle: Pressemitteilung des Gerichts)

musste ein Durchschnittskunde bei der Erweiterung des Leistungsspektrums der Klägerin nicht davon ausgehen, dass sie das Entgelt für den neuen Dienst nach anderen Parametern berechnen werde als für den Telefonverkehr, zumal bei der Inter- netnutzung über das Festnetz außerhalb von Pauschaltarifen eine zeitabhängi- ge Entgeltberechnung zumindest weit verbreitet war.

Wenn der Provider diesen Warnpflichten nicht nachkommt, steht dem Nutzer ggfs. ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Abrechnungskosten zu, mit dem aufgerechnet werden kann.

Soweit wenig aufregend und für den Verbraucher gut. Aber: Der Bundesgerichtshof geht noch weiter.

Allgemeine Hinweispflichten?
Angesichts dieser Thematik hat sich der Bundesgerichtshof dann aber sehr ausführlich mit allgemeinen Hinweispflichten beschäftigt. Und da meint der BGH nicht nur, dass diese ja grundsätzlich bestehen, sondern gerade im TK-Sektor besonders anzunehmen sein können:

Insbesondere in Bereichen, in denen nicht spezifisch vorgebildeten Verbrauchern die Nutzung anspruchsvoller Technik angeboten wird, kommen solche Hinweis- und Aufklärungspflichten des Vertragspartners in Betracht, der im Gegensatz zur anderen Seite über den notwendigen Sachverstand verfügt. Dies trifft auch und gerade auf den Telekommunikationssektor zu. In diesem kommt nicht nur komplizierte Technik mit einer mittlerweile schon schwer zu überblickenden Fülle von Anwendungsmöglichkei- ten und Tarifen zum Einsatz. Vielmehr zeichnet sich dieser Bereich überdies im Verbund mit der Computertechnologie durch eine besonders dynamische Fortentwicklung aus (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. Juni 2011 – III ZR 157/10, WM 2011, 1678 Rn. 28), die der Durchschnittsverbraucher nicht ständig nachverfolgt.

Sprich: Gerade in einem derart auf Endkunden ausgerichteten Bereich wie dem TK-Sektor, der auch noch besoners unübersichtlich ist, muss man darauf achten, seine Kunden zu schützen und eine Selbstschädigung zu vermeiden. Der BGH erkennt hier sodann, vorausgesetzt es besteht die technische Möglichkeit,

die Verpflichtung der Klägerin als Diensteanbieterin, ihre Kunden, etwa mittels einer SMS, zu warnen, wenn die Kosten für die jeweilige Inanspruchnahme des Internetdienstes den üblicherweise von einem durchschnittlichen Nutzer ausgeschöpften Rahmen signifikant überstiegen, so dass die Gefahr einer unbewussten Selbstschädigung nahe lag. Hierdurch hatte die Klägerin dem Nutzer die Möglichkeit zu geben, die Verbindung zur Vermeidung weiterer unerwünscht hoher Kosten zu beenden.

Da es hier im einen Sachverhalt aus dem Jahr 2008 ging, sollte man die Frage der “technischen Möglichkeit” nicht überbewerten. Vielmehr sollte es heute kein Problem mehr sein, innerhalb von 24h bei einem signifikanten Verbrauchsanstieg, eine Warn-SMS zu schicken. Sehr beeindruckend ist auch, wie der BGH die Abrechnungspraxis der Mobilfunkbereiber gegen diese einsetzt. So erklärt der BGH, dass man als Verbraucher bei einer Abrechnung nach Datenmenge gar keine Chance hat, ernsthaft den Verbrauch im Auge zu haben. Und selbst bei zeitlicher Abrechnung, wo man eine solche Möglichkeit ja hat, darf man das nicht überbewerten, weil die unübersichtlichen Tarife das Leben schon schwer genug machen. Deutlicher geht es kaum.

Auch die Möglichkeit, sich selbst auf einem Internetfähigen Handy eine “App” zu installieren, die den Verbrauch zählt und warnt, lässt der BGH nicht wirklich gelten. Dabei berücksichtigt er unter anderem, dass der Provider ja ohnehin den Verbrauch erfassen muss.

Im Ergebnis gilt mit dem Bundesgerichtshof (und der bisherigen Rechtsprechung) eindeutig: Zurücklehnen und abkassieren ist nicht mehr. Provider haben Rücksichtnahme-Pflichten hinsichtlich Ihrer Kunden – und wenn man dem nicht nachkommt, bleibt man halt mal auf den Kosten sitzen. Verbraucher dürfen sich freuen, müssen aber auch den Mut haben, sich zu wehren.

Zum Thema “hohe Handyrechnung” auch bei uns:

• LG Kiel zu hohen Mahngebühren und Auszahlung von Restguthaben
• Zu hohe Handy-Rechnung: Kein Zahlungsanspruch
• Rechtsprechung weiter im Einsatz gegen hohe Handyrechnungen
• LG Münster: Vorvertragliche Pflichten des Mobilfunkanbieters beim Handyverkauf

Ein kleiner Rundgang durch die Rechtsprechung, der zeigt, was es so alles gibt.

Suggestive Bilder…
Wer auf einer Verpackung einen Nougat-Block (“Nougat-Stande”) abbildet und damit suggeriert, seine Waffelhörnchen seien – zumindest teilweise – mit Nougat statt tatsächlich nur mit Nougat-Creme gefüllt, begeht eine Irreführung der Verbraucher (LG Köln, 31 O 349/11). Das auf den ersten Blick profane Beispiel zeigt, wie man mit geschickter Bildplatzierung Erwartungen wecken kann, ohne tatsächlich offen eine entsprechende Zusage zu geben.

Gesundes Essen
Gesundes Essen ist der Verkaufsschlager schlechthin – denken wir nur an die Schokolade, mit der man beim Essen abnimmt. Solange es die noch nicht gibt, muss man sich aber mit kleinen Tricks abhelfen.

Geradezu legendär ist hier das Nutella-Nährwert-Etikett geworden, welches das OLG Frankfurt a.M. (6 U 40/11) beschäftigte. Hier hatte man oben die “unangenehmen” Daten platziert, mit einer blauen Farb-Hervorhebung. Dabei war dann z.B. die Kalorienzahl in der ersten Spalte pro 100 Gramm, in der zweiten Spalte pro 15 Gramm und in der Dritten Spalte in Prozenten an der durchschnittlichen Tageszufuhr eines Erwachsenen dargestellt. Die %-Angabe bezog sich dann (natürlich) auf die 15-Gramm-Portion. Darunter, in einem hellen (“freundlichen”) Gelb gab es dann die Darstellung der “gesunden” Daten, etwa Vitamin E, Magnesium und Eisen. Dort gab es aber nur noch zwei Spalten: Nämlich der Anteil pro 100 Gramm und dann die %-Angabe, allerdings bezogen diesmal auf 100 Gramm. Das bedeutete: Mit einem flüchtigen Blick sah man nur oben bei der unangenehmen Kalorienzahl eine “4%”, dafür bei den “angenemhmen” Vitaminen & Co. teilweise “78%”. Im konkreten Vergleich sieht das doch sehr gesund aus – und ist inhaltlich nicht einmal falsch. Da OLG kippte diese Darstellung trotzdem, denn immerhin wird ja eine Fehlvorstellung erzeugt:

Diese Zusammenhänge werden allerdings auch dem verständigen Durchschnittsverbraucher erst dann klar, wenn er sich eingehend mit der Tabelle befasst. Die dafür erforderliche Zeit und Aufmerksamkeit bringt jedoch der Verbraucher jedenfalls in der typischen Kaufsituation, insbesondere etwa vor dem Verkaufsregal eines Supermarktes, nicht auf. [...] Die auf dieser Weise hervorgerufene Fehlvorstellung führt auch zu einer relevanten Irreführung, da sie die Kaufentscheidung spürbar beeinflussen kann; denn ein Lebensmittel, das vermeintlich nur wenig Nährstoffe wie Zucker und Fett, dafür aber viel Vitamine und Mineralstoffe enthält, wird als besonders wertvoll angesehen.

Fatal auch der Versuch des Herstellers eines Quark-Produktes (“Monsterbacke”) mit Assoziationen zu arbeiten, wenn er meinte “So wichtig wie das tägliche Glas Milch”. Auf den ersten Blick unverfänglich, denn nur weil es “wichtig” ist, was ja der persönlichen Wertung unterliegt, ist es noch lange nicht besonders Gesund; man denke hier nur an die vielen Menschen, denen das tägliche Stück Schokolade besonders “wichtig” ist. Gleichwohl aber wird hier letztlich im Gesamtbild durch den Bezug auf das “tägliche Glas Milch” eine besonders positive Hervorhebung erzeugt:

Zwar handelt es sich bei dem Wort “wichtig” an sich um einen offenen Begriff, der Raum für subjektive Wertungen lässt. Das Wort “wichtig” ist bedeutungsoffener als es Formulierungen wie “so wertvoll”, “so gut” oder “so gesund” sind. Warum einem etwas “wichtig” ist, hängt auch von subjektiven Einstellungen ab.

Bei einer Gesamtbetrachtung der Werbung ergibt sich aber, dass sich diese aus Sicht des angesprochenen Verkehrs aufgrund der Passage “wie das tägliche Glas Milch” nicht in einer subjektiven Wertung (des Herstellers) und dem Hervorrufen einer positiven, aber nicht konkreten Assoziation (etwa in dem Sinne “das Produkt tut gut wie Milch auch gut tut”) erschöpft.

Vielmehr nimmt der angesprochene Verkehr jedenfalls aufgrund der vergleichenden Bezugnahme (“wie”) auf das “tägliche Glas Milch” und nicht nur Milch allgemein an, das Produkt weise bei (nahezu) täglichem Konsum ähnliche Vorteile für die Ernährung auf wie Milch, insbesondere bei Kindern, ohne dass sein (nahezu) täglicher Konsum aufgrund einer von Milch deutlich abweichenden Zusammensetzung mit Nachteilen, insbesondere für Kinder, verbunden sein kann.

Nun ist diese positive Assoziation nicht grundsätzlich verboten – aber dann kommt es doch auf die Details an, insbesondere auf den zu gerne eingesetzten Zucker. Und da entsteht beim konkreten Vergleich mit dem täglichen Glas Milch eben doch eine Irreführung, nämlich dadurch

dass das Produkt auf dieselbe Menge bezogen ein Mehrfaches an Zucker enthält als (Voll-)Milch, nämlich nach der Tabelle auf Bl. 3 – deren Inhalt unstreitig geblieben ist – 13 g gegenüber 4,7 – 4,8 g, also das ca. 2,7 – 2,8 fache. Dadurch enthält das Produkt pro 100 g auch deutlich mehr Kalorien als (Voll-) Milch (105 kcal gegenüber 64 – 70 kcal).

Essen das schön macht…

Ja, man kann es ja mal probieren: Einfach nur “reichhaltig an wertvollen Vitaminen” auf eine Verpackung schreiben reicht nicht aus. Wer sich mit einem besonderen Nährwertgehalt schmücken möchte, der muss auch Mengenangaben liefern (so die Nährwert-Verordnung, dazu LG Rostock, 6 HK O 120/10). Das OLG Hamm (4 U 30/06) musste dabei sogar einen Slogan stoppen, der vorgab, durch eine besondere Zimt-Menge gegen die Zuckerkrankheit zu wirken.

Das OLG Hamm (I-4 U 88/10) musste einem Hersteller auf die Finger klopfen, der seinem Diät-Mittel eine “fett fressende” Funktion andichten wollte. Eine solche Werbeaussage ist irreführend, urteilte das OLG Hamm. Der Versuch des Herstellers, mit einer nicht näher benannten Studie zu punkten, funktionierte nicht: “Die Studie entsprach bereits nicht den anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen. Ihre Autoren sind nicht mitgeteilt. Eine Veröffentlichung, die Grundvoraussetzung für eine wissenschaftliche Auseinandersetzung ist, ist nicht erfolgt.”. Naja.

Das OLG Hamburg (3 U 15/07) hat übrigens die Werbung mit dem Slogan “Abnehmen ohne Hunger” ausbremsen müssen – jedenfalls so lange, wie nicht nachgewiesen wird, dass definitiv kein Hunger kommt.

Lecker – wenn man weiß was drin ist

Beim VG Stuttgart (4 K 2394/11) ging es um einen wahren Leckerbissen der wie folgt bezeichnet wurde:

“Puten-Formschnitte Cordon Bleu; Schnitte aus zum Teil fein zerkleinertem Putenfleisch zusammengefügt, mit Schinken und Käse gefüllt, paniert und gegart”

Der Trick nur: Selbst diese schmackhafte Bezeichnung verheimtlichte immer noch, dass hinter dem “Käse” tatsächlich eine “Schmelzkäsezubereitung” steckte. Das ging so nicht durch.

Und denken Sie immer daran: Surimi ist nicht gerade das beste vom Fisch – “Surimi ist nach den Definitionen der deutschen Lebensmittelbuch-Kommission eine „Fischzubereitung aus Fischmuskeleiweiß“”. Hergestellt wird es in einem technischen Verarbeitungsprozess aus herausgelösten Fischeiweißfraktionen und weiteren Zutaten. Lecker. beim VGH Baden-Württemberg (9 S 1130/08) wurde zu Surimi entschieden: Jedenfalls dann, wenn 20% Surimi einer “Meeresfrüchte-Mischung” beigemischt sind, ist dies in der Produktbezeichnung irgendwie zu benennen, etwa als “Meeresfrüchte-Mischung mit Surimi”.

Gut war auch der “Schweinebraten”, mit dem sich das VG Berlin (14 K 43.09) beschäftigte und feststellte, dass jedenfalls wenn ein “Stück Fleisch” aus mehreren Fleischstücken manuell zusammen gesetzt wird, es nicht als “Schweinebraten” bezeichnet werden darf. Kein Verbraucher erwartet beim Kauf eines Schweinebratens eine industrielle Wolpertinger-Version. Einschreiten musste das VG Berlin (14 A 7.08) auch, als es einem Hersteller untersagen musste, eine Wurst als “Delikatessjagdwurst” zu bezeichnen, die aus wiederverwerteten Fleischresten hergestellt wurde. Vollkommen Überraschend meint das Gericht, dass der Verbraucher bei Begriffen wie “Delikatesse” oder “Spitzenqualität” auch eine entsprechende Qualität des Ursprungsmaterials erwartet – und nicht nur des Endprodukts.

Die Versuche sind letztlich immer die gleichen, etwa beim VG Kassel (5 L 208/10), das ernsthaft feststellen musste, dass wenn “Vorderschinken” drauf steht, dieser auch enthalten sein muss – und nicht Formfleisch. Auch Kreativbezeichnungen wie “Vorderschinken-Erzeugnis” sind keine alternativen Namen (VG Aachen, 7 K 1467/09). Ebenso darf man Hähnchenfleisch ohne Innenfilet nicht als Brustfilet anbieten (Verwaltungsgericht Oldenburg, 7 B 1107/11), oder einen “Putenbrust-Fleischspieß” aus Formfleisch (VG Berlin, 14 A 133.07). Ebenso darf Zerkleinerungsfleisch nicht als “Hähnchen-Filetstreifen” angeboten werden, wo man halt Filet erwartet (Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, 13 LB 9/08 ).

Wussten Sie eigentlich: Wenn man Fleisch mit Sauerstoff hochdruck-behandelt, hält es länger diese schöne frische rote Farbe. Die Rechtsprechung verlangt, dass in diesem Fall ein Hinweis auf die Behandlung erfolgen muss (Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, 13 LA 28/09; Verwaltungsgericht Braunschweig, 5 A 185/07).

Ein besonderes Hobby im Verkauf scheint auch der Verkauf wieder aufgetauter Produkte als Frischware zu sein. Besonders dreist war etwa eine Metzgerei, die Fleisch auftaute, marinierte und dann “frisch” als lose Fleischstücke direkt aus der Fleischtheke verkaufte (VG Mainz, 6 K 224/07). Heftig aber auch, dass erst gerichtlich festgestellt werden musste, dass ein zum Zweck des Transports erneut eingefrorener (und später wieder aufgetauter!) Lachs ohne Kennzeichnung nicht verkauft werden darf (VG Stuttgart, 4 K 4277/08; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, 9 S 1910/09).

Interessant auch, dass man bei der Herstellung von Schinkenspeck einen “Schaumverhüter” verwenden kann, mit dem das Fleisch behandelt wird (Oberverwaltungsgericht Niedersachsen, 13 ME 85/10). Auch hier gibt es eine Kennzeichnungspflicht.

Verpackungen können nicht lesen…
…aber ich. Das Mindeshaltbarkeitsdatum (“MHD”) ist für nicht wenige Menschen eine magische Grenze – wenn der Joghurt nur einen Tag drüber ist, wird er ungeöffnet weggeworfen. Eine fragwürdige Einstellung, die aber nunmal realität ist. Entsprechend muss das MHD auch im handel berücksichtigt werden. Jedenfalls dürfen “abgelaufene” Produkte nicht mehr als “Normalware” offeriert werden, also etwa ohne Hervorhebung im normalen Verkaufsregal neben den anderen Produkten (OLG Hamburg, 3 U 187/99; OLG Köln, 6 U 45/87).

Fazit: Guten Hunger

Der kleine Rundgang soll nicht ärgern, sondern klar machen, dass es heute um Lebensmittel-Marketing und eine ganze Industrie geht. Und mag die Schauspielerin im Oma-Look noch so Hausmütterlich von der Verpackung strahlen: Es bleibt ein Industrieprodukt. Und gerade wer sich bemüht, für ein Nahrungsmittel möglichst wenig Geld auszugeben, darf nicht erwarten besonders viel Qualität zu erhalten. Das ist eine Binsenweisheit, die leider nicht oft genug betont werden kann.

Wer wirklich wissen möchte, was in seinem Essen steckt, wird nicht umhin kommen, sich die Zutaten zu kaufen und selber zu kochen. Im übrigen gilt das Credo eines jeden mündigen Verbrauchers: Informieren. Und jedenfalls sollte man bemüht sein, nicht jedem Produkt-Design oder Slogan gleich zu verfallen.

Im Prozess war zum einen die Frage streitig, wer darzulegen und ggf. zu beweisen hat, ob eine Urheberrechtsverletzung vom Anschlussinhaber selbst oder einem Dritten begangen worden ist. Hier hat der Senat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes fortgeführt, dass zwar eine Vermutung dafür spreche, dass der Anschlussinhaber selbst der Täter gewesen sei. Lege der Inhaber jedoch – wie hier – die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufes dar, müsse der Inhaber des Urheberrechts den Beweis für die Täterschaft führen. Da die Klägerin im vorliegenden Fall keinen Beweis für die Urheberrechtsverletzung durch die beklagte Ehefrau angeboten hatte, war davon auszugehen, dass das Computerspiel von dem Ehemann zum Download angeboten worden war.

Somit kam es auf die zweite Frage an, nämlich ob der Anschlussinhaber auch für Urheberrechtsverletzungen haftet, die nicht von ihm selbst, sondern von einem Dritten begangen werden. Hierzu vertrat das Gericht die Auffassung, dass die bloße Überlassung der Mitnutzungsmöglichkeit an den Ehegatten noch keine Haftung auslöst. Eine solche könne allenfalls dann in Betracht kommen, wenn entweder der Anschlussinhaber Kenntnis davon hat, dass der Ehepartner den Anschluss für illegale Aktivitäten nutzt (was hier nicht der Fall war), oder wenn eine Aufsichtspflicht bestünde. Eine Prüf- und Kontrollpflicht wird angenommen, wenn Eltern ihren Anschluss durch ihre (minderjährigen) Kinder mitnutzen lassen und diese im Internet Urheberrechtsverletzungen begehen. Eine solche Überwachungspflicht bestehe aber nicht im Verhältnis zwischen Ehepartnern.

Der Senat hat die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen, da die Frage der Verantwortlichkeit von Internetanschlussinhabern für eine Verletzung von Urheberrechten durch ihre Ehepartner bisher nicht höchstrichterlich geklärt ist.

Quelle: Pressemitteilung des OLG Köln

Unzulässig ist eine wertende Restaurant-Kritik grundsätzlich erst, wenn sie insgesamt auf eine gezielte Herabwürdigung gerichtet ist, was insbesondere auch dann der Fall sein kann, wenn die Kritik ersichtlich auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht

Hinsichtlich der konkret geäußerten Meinungen muss man sich als Restaurant-Betreiber auch durchaus mal offene Worte gefallen lassen:

Es ist insbesondere vor dem Hintergrund des Schutzes durch Art. 5 GG nicht zu beanstanden, wenn der User … meint, als Gast den Bratzustand des Fisches wünschen zu können, die Zubereitung von Kartoffeln in einer Friteuse als „(geht) überhaupt nicht“ zu bezeichnen und das Servieren eines unter „Frankreich“ aufgeführten nicht rein französischen Weines als „Warenunterschiebung“ anzusehen.
Auch die Einstufung der Quantität des Essens als „(noch) befriedigend“ und der Qualität mit „gerade noch (…) zwei Sterne“ stellt vor dem Hintergrund des beschriebenen Testessens keine Schmähkritik dar. So werden zuvor im Einzelnen bei der Vorspeise der Zustand des Backteiges kritisiert sowie beim Hauptgang insbesondere die Kartoffeln und der Fisch.
Das Fazit „Hier wendet sich der Gast mit Grausen“ hält sich schließlich gerade noch im Rahmen des rechtlich Zulässigen.

Es gilt weiterhin: Bewertungen von Unternehmen sind grundsätzlich, in den Grenzen der Meinungsäußerungsfreiheit, zulässig. Dabei muss der Bewerter auch nicht grosszügig Rücksicht auf die Befindlichkeiten des betroffenen Unternehmens nehmen, allerdings muss dennoch die Grenze zur Unwahrheit beachtet werden, ebenso wie herabsetzende Kritiken zu vermeiden sind. Es verlangt eine gewisse Erfahrung, hier die Gratwanderung richtig einzuschätzen.

Dazu auch:

• Vom Umgang mit ungebliebten Bewertungen bei Qype & Co.
• LG Nürnberg: Bewertungsportal muss konkrete Beanstandungen prüfen

Die Bezeichnung „frisch” suggeriert bei Fisch, dass dieser „direkt aus dem Meer” kommt, dann nur mit der Marinade gewürzt wurde und sofort verpackt. Der Verkehr erwartet dementsprechend nicht, dass dem Fisch auch noch Konservierungsstoffe irgendeiner Art beigesetzt sind. Denn dann ist der Fisch nicht mehr „frisch”, sondern industriell haltbar gemacht. Auf die Frage, ob die zugesetzten Konservierungsstoffe erlaubt sind, kommt es nicht an. Der Verbraucher wird ohnehin stets erwarten, dass von ihm gekaufte Lebensmittel nur erlaubte Stoffe enthalten.

Auch ein werbender Zusatz wie “Absolute Frische bei sofortigem Genuss” ist zu beanstanden, da hier noch mehr eine Frische suggeriert wird, die nicht vorhanden ist, nämlich: Dass man den Fisch am besten sofort verzehrt.

Dazu auch:

• Surimi ist keine Meeresfrucht

• Es tritt verstärkt auf, dass Mandanten trotz Schreiben von uns unmittelbar erneut angeschrieben werden. Das soll wahrscheinlich die Angst erhöhen, ist aber letztlich wertlos, weil unsere Mandanten auf diesen vorhersehbaren Schritt vorbereitet sind.
• Die inhaltlich gut bekannten Schreiben wurden nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf leicht verändert und bieten nun die ebenso vorhersehbaren wie m.E. wertlosen Argumente pro Zahlungspflicht. Insbesondere versucht man weiter stoisch durch den Verweis auf die überholte Entscheidung des AG Düsseldorf den Empfänger einzuschüchtern.
• Ganz besonders fällt mir auf, dass die Drohung mit einem Schufa-Eintrag stark forciert wird. Da nach §28a BDSG eine Übermittlung von Daten aber bei bestrittenen Forderungen unzulässig ist und im Regelfall der erste Schritt gerate das Bestreiten der Forderung ist, ist dies letztlich wertlos.
• Mir wurde inzwischen von zahlreichen Fällen berichtet, in denen Klagen vor dem Amtsgericht Düsseldorf am Ende dazu führten, dass seitens der GWE GmbH ein Verzicht erklärt worden sein soll. Gleichwohl ist die hiesige Taktik nicht, eine negative Feststellungsklage einzureichen, die der Mandant vorfinanzieren müsste.

Berichte über weitere Urteile oder Entwicklungen liegen mir derzeit nicht vor – was auch der Grund ist, warum ich nicht wieder etwas zum Thema geschrieben habe.

Dazu bei uns:

• Übersicht und Einstieg in das Thema an Hand der Entscheidung des OLG Düsseldorf
• Alle Artikel zur “Gewerbeauskunft-Zentrale” bei uns

Der Unternehmer hat die Bestellsituation [...] so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Be- stellung über eine Schaltfläche, ist [...] diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eineutigen Formulierung [zu beschriften]

Nun ist natürlich fraglich, welche Beschriftungen zulässig sind. Ausweislich der Gesetzesbegründung sind jedenfalls die Beschriftungen “Anmeldung”, “weiter”, “bestellen” und “Bestellung abgeben” nicht ausreichend. Anders dagegen “kostenpflichtig bestellen”, “zahlungspflichtigen Vertrag schließen” oder “kaufen”. Gerade letzteres wird viele Shops wohl ansprechen, weil es weiterhin recht kleine Buttons ermöglicht. Letztlich verbleibt aber wohl der Rat, idealerweise die Beschriftung zu nutzen, die das BGB ausdrücklich vorsieht.

Shops sollten die Zeit bis zum 01. August nutzen um ihre Bestell-Buttons entsprechend zu bezeichnen. Andernfalls droht nicht nur die viel gefürchtete Abmahnung, sondern mit §312b IV BGB auch gleich, dass gar kein Vertrag zu Stande kommt. Die Konsequenzen sind insofern also durchaus empfindlich. Es ist anzuraten, möglichst bald die entsprechenden Änderungen vorzunehmen.

Hinweis: Auf ebay soll dies mit der Gesetzesbegründung keine Auswirkungen haben, dazu

Bei eBay oder vergleichbaren Internetauktions- plattformen ist eine Formulierung wie „Gebot abgeben“ oder „Gebot bestätigen“ ausreichend, denn bei der Nutzung von Internetauktionsplattformen muss für den Verbraucher – schon weil er sein Gebot beziffern muss – ohne Weiteres klar sein, dass er die Auktionsware bezahlen muss, wenn er den Zuschlag erhält.

Dazu auch:

• Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt
• Gesetzentwurf mit Begründung (§312b IV wurde danach noch verändert)

Nun ist die hier in den Raum gestellte Summe durchaus vertretbar und mal ein Betrag, den man als angemessen bezeichnen könnte. Insofern ist es durchaus eine Möglichkeit, zu einem vertretbaren Preis die immer noch offene Angelegenheit zu erledigen. Andererseits aber werden sich viele Betroffene nun erst recht überlegen, ob es sinnvoll ist, auf derartige Schreiben einzugehen – oder nicht doch darauf zu warten, ob in 1-2 Jahren wieder eine andere Kanzlei, mit einer noch niedrigeren Summe schreibt…

Vollkommen richtig geht das Gericht davon aus, dass eine eventuell erteilte Genehmigung für den körperlichen Eingriff (der in jeder Tätowierung zu erkennen ist), nur die fachgerechte Arbeit abdeckt, so auch OLG Nürnberg (3 U 1663/03). Damit war am Ende neben einer schlicht mangelhaften Leistung auch eine Körperverletzung zu erkennen, die problemlos einen Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld eröffnet. Dabei fand das Gericht ein Schmerzensgeld in Höhe von 1.500 Euro durchaus angemessen.

Dazu auch:

• Auch bei missglückter Tätowierung ist ein Nachbesserungs-Versuch zu ermöglichen

1. Ein als “Impressum” bezeichneter Link wird nicht dadurch gemindert, dass es daneben einen weiteren Link “Kontakt” gibt. Es schadet auch nicht, wenn in hellgrauer Schrift auf schwarzem Hintergrund geschrieben wird.
2. Der “Admin-C” ist bei einem Rechtsverstoß bei der inhaltlichen Gestaltung einer Seite nicht grundsätzlich in Anspruch zu nehmen. Das OLG begründet dies unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH (I ZR 150/09) zur Admin-C-Haftung mit einer erst-recht-Logik: Wenn schon ein Rechtsverstoss aus einem Domainnamen heraus keine grundsätzliche Verantwortlichkeit begründet, dann kann dies erst recht nicht bei einer (nur) inhaltlichen Frage der gesamten Webseite angenommen werden.

Die bewertete Partei erhält auf diese Weise Gelegenheit, ihre Rechte gegenüber einer für unzutreffend erachteten Bewertung vorläufig zu wahren, indem sie ihr für jeden Nutzer einsehbar durch einen Gegenkommentar entgegentritt. Vor diesem Hintergrund ist es der bewerteten Partei grundsätzlich möglich und zu­mutbar, den Ausgang eines etwaigen Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Einer einstweiligen Verfügung, die das Ziel hat, einen möglichen Anspruch vorläufig „in der Waage zu halten“ und der Gefahr vorzubeugen, dass durch die tatsäch­lichen Umstände die Durchsetzung eines solchen Anspruchs im Wege einer Hauptsacheklage vereitelt oder wesentlich erschwert würde, bedarf es in dieser Fallkonstellation grundsätzlich nicht [...]

Das OLG Köln folgt damit ausdrücklich der Linie des OLG Düsseldorf (I-15 W 14/11, hier besprochen), auf das man sich in dem Urteil auch ausdrücklich bezieht. Nun, wo es ein “grundsätzlich” gibt, gibt es auch Ausnahmen – und diese möchte das OLG zugestehen im Fall “existenzgefährdender bzw. sons­tiger schwerwiegender, nicht wiedergutzumachender Nachteile”. Hier ist interessant, dass der hier betroffene Verkäufer auf Umsatzverluste hingewiesen hat in Höhe von ca. 18,5%, die durch die Bewertungen des Antragsgegners aufgetreten sein sollen. Das OLG analysiert hier aber gut, dass die bisherigen Umsätze bereits ähnlichen Schwankungen ausgesetzt waren und dass 18,5% auf keinen Fall existenzgefährdend sein können. Darüber hinaus blieb der Antragsteller den (schwierigen) Beweis schuldig, dass ausgerechnet die 3 hier betroffenen Bewertungen Ursache für den Umsatzrückgang waren – und nicht irgendwelche der anderen negativen Bewertungen.

Fazit: Die Entscheidungen der OLGe Köln und Düsseldorf überzeugen und bedeuten für die Praxis der Rechtsdurchsetzung, dass nach einer ausgesprochenen Abmahnung wegen einer negativen eBay-Bewertung direkt das Hauptsacheverfahren und kein einstweiliger Rechtsschutz anzupeilen sein wird. Andernfalls droht man, auf den Kosten sitzen zu bleiben. Sofern man nicht besonders schwerwiegende Gründe anführen kann. Im Kern sollte man die hier geäußerten Gedanken übrigens auf jedes Bewertungssystem übertragen können, das ähnliche Reaktionen ermöglicht, etwa bei Bewertungsplattformen wie Qype.

Zum Thema ebay-Bewertung noch bei uns:

• Amtsgericht Bremen: ebay-Bewertungen sind subjektive Eindrücke
• Äusserung “Gefälscht” im Rahmen von eBay-Bewertung ist Tatsachenbehauptung
• AG München zur eBay-Bewertung
• Löschung von eBay-Bewertungen unter privaten Verkäufern
• “Finger weg” zulässiges Werturteil in eBay-Bewertungen
• “Abzocker” keine gehaltvolle ebay-Bewertung

Vor der Abmahnung des Klägers vom 04.08.2011 befand sich auf der Internetseite des Beklagten mindestens der Hinweis darauf, dass demnächst Literaturempfehlungen an dieser Stelle erfolgen würden sowie der bereits konkretere Hinweis auf ein spezielles Buch zur Aufzucht von Rehen. Dieses Buch ist dabei weder namentlich genannt noch wird der Autor erwähnt oder eine zukünftige Bestellmöglichkeit in Aussicht gestellt. Der Hinweis bezieht sich aber, wie die spätere Darstellung auf der Internetseite ergibt, auf das später veröffentlichte “Buch zur Rehkitzrettung”. Mit dem Hinweis sollen die Leser der Internetseite dazu motiviert werden, später die Seite nochmals zu besuchen.

Sie sollen bereits jetzt auf das Buch aufmerksam werden. Dies wird insbesondere deutlich in Verbindung mit dem allgemein gehaltenen ersten Satz des Hinweises. Denn im zweiten Satz weist der Beklagte besonders darauf hin, dass ein “spezielles” Buch vorgestellt werden wird, das ein “Highlight” darstellt. Das Buch wird also deutlich hervorgehoben und angepriesen. Der Hinweis soll die Leser locken, die Seite “demnächst” nochmals zu besuchen (Teaser) und letztlich dazu bewegen, das Buch nach genauerer Kenntnisnahme zu erwerben. Auch der erste Hinweis dient also zumindest mittelbar der Förderung des Absatzes dieses Buches.

Interessant ist danach natürlich noch die Frage zum Wettbewerbsverhältnis – dieses sieht das Landgericht gegeben, schon weil der abmahnende Verein auf seiner Webseite Informationen zu dem Thema bereit hält, das das beworbene Buch gleichfalls behandelt.

Spendenaufruf keine geschäftliche Handlung
Ebenfalls korrekt stellt das Gericht mit Blick auf einen vorhandenen Spendeaufruf klar:

Keine geschäftliche Handlung ist dagegen allein die Werbung für Spenden. Eine geschäftliche Handlung stellt die Spendenwerbung nämlich nur dann dar, wenn die Einrichtung, für die um Spenden geworben wird, eine Dienstleistung erbringt, diese gegen ein Entgelt beispielsweise durch Aufwendungen für die Mitarbeiter erfolgt und die Spendenwerbung dauerhaft ist

Übrigens: Vollkommen uninteressant war natürlich auch der “Disclaimer”, demzufolge man keine kommerziellen Ziele verfolgt. Da man gerade um Spenden wirbt und faktisch nunmal ein Buch bewirbt, sind kommerzielle Ziele eben wohl erkennbar – da hilft auch kein Disclaimer.

Der Verstoss

Da die ladefähige Anschrift nicht genannt wurde, ist der Verstoss (hier nicht nur gegen §55 RFStV sondern auch §5 TMG) unproblematisch. Wenig überraschend, aber erwähnenswert ist, dass die dennoch erfolgte Nennung im Rahmen der hinterlegten Satzung nicht ausreicht, da dies keine unmittelbare Erreichbarkeit mehr ist.

Nicht nötig ist aber, anstelle “e.V.” auch noch “eingetragener Verein” auszuschreiben. Das Landgericht dazu:

Nicht erforderlich war und ist hingegen, dass die Rechtsform “eingetragener Verein” vollständig ausgeschrieben wird, es genügt der Hinweis “e.V.”. Aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 TMG ergibt sich dies Erfordernis ohnehin nicht. Es mag sein, dass diese Kurzbezeichnung nicht jedem ausländischen Besucher der Website bekannt ist, obwohl sie die Kammer wegen ihrer häufigen Verwendung für praktisch ebenso bekannt erachtet wie die nicht abgekürzte Rechtsform selbst. Die Website ist aber ausschließlich in deutscher Sprache verfasst. Es ist daher als sicher anzunehmen, dass Besucher der Website, da sie der deutschen Sprache mächtig sein müssen, um die Inhalte der Website zu verstehen, auch die Kurzbezeichnung “e.V.” hinreichend kennen. Sinn und Zweck der Regelung in § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG ist die zweifelsfreie und einfache Bestimmbarkeit des Diensteanbieters. Dies ist bei Verwendung der Kurzform hinreichend gewährleistet.

Fazit
Es gibt kaum wirklich neues, abgesehen von den klaren Worten zum “e.V.”. Insofern kann die Entscheidung wohl am besten dazu dienen, auch noch einmal Vereinen ins Gewissen zu reden und darauf hinzuweisen, dass der Dauerbrenner Impressumspflicht bis heute ein alltägliches Problem ist, dass Unternehmer wie Vereine in der Praxis weiterhin überfordert. Kümmern Sie sich endlich drum.

Die dagegen gerichtete Revision des Klägers hatte keinen Erfolg. Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass der Vermieter nach einer Nebenkostenabrechnung zur Anpassung von Vorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB* nur insoweit berechtigt ist, als sie auf einer inhaltlich korrekten Abrechnung beruht.

Zwar hat der Senat bislang die Ansicht vertreten, für eine Anpassung der Vorauszahlungen genüge eine formell ordnungsgemäße Abrechnung, damit ohne aufwendige Streitigkeiten über die Richtigkeit der Abrechnung alsbald Klarheit über die Höhe der Vorauszahlungen erzielt werden könne. Hieran hält der Senat aber nicht fest. Denn bei dieser Sichtweise wird der mit der Anpassung der Vorauszahlungen verfolgte Zweck, die Vorauszahlungen möglichst realistisch nach dem voraussichtlichen Abrechnungsergebnis für die nächste Abrechnungsperiode zu bemessen, nicht hinreichend berücksichtigt. Vielmehr würde eine solche Verfahrensweise dem Vermieter die Möglichkeit eröffnen, aufgrund einer fehlerhaften Abrechnung Vorauszahlungen in einer Höhe zu erheben, die ihm bei korrekter Abrechnung nicht zustünden.

Hinzu kommt, dass der Vermieter zur Erteilung einer korrekten Abrechnung verpflichtet ist und es nicht hingenommen werden kann, dass eine Vertragspartei aus der Verletzung eigener Vertragspflichten Vorteile zieht. Diese könnten in Fällen wie den vorliegenden, in denen sich aus den Erhöhungen der Vorauszahlungen ein Mietrückstand in kündigungsrelevanter Höhe aufbaut, sogar darin liegen, dass der Vermieter das Mietverhältnis wegen Mietrückständen beenden könnte, die alleine darauf beruhten, dass er pflichtwidrig eine fehlerhafte Abrechnung erteilt hatte, die den Mieter unberechtigt mit zu hohen Betriebskosten belastete.

BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 – VIII ZR 245/11
Quelle: Pressemitteilung des BGH

Der Bundesfinanzhof (V R 2/11) hat sich nun mit der Umsatzsteuerpflicht auf ebay sehr eingängig beschäftigt.

Zur Umsatzsteuerpflicht ist mit dem BFH kurz festzustellen:

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Unternehmer ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist nach § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt.

Damit ergeben sich folgende Punkte für eine Umsatzsteuerpflicht:

1. Man muss Unternehmer sein, also eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausführen.
2. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht nötig.

Es läuft damit am Ende darauf hinaus, zu prüfen, ob eine “nachhaltige Tätigkeit” vorliegt. Da hier auf das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht verzichtet wird, ist es entgegen dem (Rechts-)Gefühl betroffener Laien also auch egal, ob man da seine alten Sachen verkauft und am Ende “nur Verlust” macht. Die Frage, ob da Einnahmen (also letztlich blanker Umsatz) nachhaltig generiert werden, möchte die Rechtsprechung dann in einer “Gesamtwürdigung aller Umstände” prüfen. Übersetzt heisst das: Man guckt auf das Gesamtbild als Richter und schätzt ab, ob das “noch geht oder eben nicht”. Vorherzusagen ist da naturgemäß recht wenig. Als Kriterien kommen mit dem Bundesfinanzhof in Betracht:

[...] die Dauer und die Intensität des Tätigwerdens, die Höhe der Entgelte, die Beteiligung am Markt, die Zahl der ausgeführten Umsätze, das planmäßige Tätigwerden, das Unterhalten eines Geschäftslokals [...] Dass bereits beim Einkauf eine Wiederverkaufsabsicht bestanden hat, ist [...] kein für die Nachhaltigkeit einer Tätigkeit alleinentscheidendes Merkmal

Das Finanzgericht hatte als vorherige Instanz in Abwägung dieser Merkmale ein nachhaltiges Tätigwerden bejaht. Das ist insofern durchaus beachtenswert, als dass das Finanzgericht hierbei den Weg ging und auch den Organisationsaufwand berücksichtigt hat: Es ging um eine Kunstsammlung und dem Betroffenen wurde vorgehalten, bei jeder einzelnen Auktion einen grösseren Aufwand betrieben zu haben. Dies, indem Bilder fotografiert wurden, man auf eMails mit Rückfragen reagieren musste, Zahlungen verbuchte und zeitnah die verkauften Bilder absendete. Dabei sollte auffallen, dass der hier beschriebene Aufwand nichts anderes ist als das übliche eBay-Prozedere, das jeden Verkäufer zugleich trifft. Am Ende ist es dann doch nur die enorme Anzahl von Verkäufen, die diesen für jeden üblichen Aufwand exorbitant ansteigen lässt. Mit dieser Logik aber wird dann die Zahl der Verkäufe doch zum vom Bundesfinanzhof gerade nicht gewollten alleinigen Kriterium.

Nun zeigt der Blick auf den konkreten Fall, dass nur wenige wirkich private Verkäufer in einer ähnlichen Situation stecken werden. So erzielte der Betroffene im vorliegenden Fall

im Jahr 2001 aus 16 Verkäufen 2.617 DM, im Jahr 2002 aus bereits 356 Verkäufen 24.963 EUR und in den Streitjahren 2003 bis 2005 aus insgesamt 841 Verkäufen 83.500 EUR

Die berühmte Familie, die üblichen Hausrat (insbesondere Kinderbekleidung) bei ebay verkauft, wird schnell die leidliche Erfahrung haben, von solchen Summen nur träumen zu können. Insofern sollte man die Entscheidung jetzt nicht auf jeden ebay-Verkauf ausdehnen und Schreckgespenster an die Wand malen.

Gleichwohl verbleibt die, nicht neue, Erkenntnis, dass sich Verkäufer auch um steuerrechtliche Probleme kümmern müssen. Dabei sollte nicht auf ein “Versteckspiel” gesetzt werden, die Software XSPIDER ist angeblich weiterhin aktiv dabei, mutmaßliche Steuerhinterzieher im Internet zu suchen. Abgesehen davon, dass es bei zahlreichen Verkäufern nur eine Frage der Zeit ist, bis durch eine Prüfung bei einem der Käufer man selbst ins Visier der Finanzbehörden gerät.

Der Auszubildende dagegen konnte sich nicht darauf zurück ziehen, dass die Einträge nur eine “allgemeine Gesellschaftskritik” gewesen seien. Da er unter dem Facebook-profil-Feld “Arbeitgeber” diese Einträge vorgenommen hat, war ein konkreter Bezug zu seinem Arbeitgeber geradezu aufdrängend. Da die Äußerung öffentlich erfolgte – und nicht etwa nur in einem Chat – gab es auch keinen Vertrauensschutz.

Zum Thema auch bei uns:

• Kündigungsgrund: “Sie haben hier nichts mehr zu sagen”
• Kündigung bei Whistleblowing möglich
• Arbeitnehmer und Urheberrecht
• Fristlose Kündigung bei exzessiver privater Internetnutzung
• Fotos des Arbeitnehmers auf der Firmen-Webseite

Allgemeines in Kürze: Der presserechtliche Gegendarstellungsanspruch
Bei dem Anspruch auf den Abdruck einer Gegendarstellung handelt es sich letztlich um einen Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Kombination mit dem Gedanken der “Waffengleichheit” im Medienrecht. Wer von einer Publikation in der Presse betroffen ist, sich mit dem in der Öffentlichkeit auseinandersetzen muss, was das Medium da verbreitet, der muss sich auch mit “gleicher Waffe” wehren können. Beispiel: Wer etwa in der BILD zerrissen wird, aber sonst keine Öffentlichkeit bedient, muss sich schliesslich irgendwie wehren können. Hier kommt der Gedanke, dass eine “Gegendarstellung”, die das geschaffene Bild gerade rückt, abgedruckt werden muss.

Da es bei der Gegendarstellung alleine um Waffengleichheit geht, also nicht etwa um eine Richtigstellung, sondern nur um eine Klarstellung der eigenen Position, spielen Aspekte wie “Wahrheit“, “Unwahrheit” oder “Rechtswidrigkeit” der eigentlichen Publikation keine Rolle! Allerdings ist sie nur gegen Tatsachenbehauptungen, nicht auch gegen Meinungsäußerungen, möglich. Hierbei bietet sich aber etwas Spielraum an, so kann man sich mit der Gegendarstellung auch bei einer Verdachtsberichterstattung oder der Wiedergabe von Gerüchten wehren. Auch wenn eine streitgegenstandliche Äußerung sowohl als Tatsachenbehauptung wie als Meinungsäußerung gesehen werden kann, ist ein Rückgriff auf die Gegendarstellung wohl möglich (Kammergericht, 9 U 215/04).
Schwieriger wird es, wenn man sich gegen einen “vermittelten Eindruck” wehen möchte. Also nicht gegen das, “was da steht”, sondern gegen das, “was man da liest”. Auch hier ist ein Gegendarstellungsanspruch zwar möglich, mit dem BVerfG (1 BvR 967/05) aber nicht hinsichtlich jeder Deutungsmöglichkeit, sofern sie nicht einfach nur “nicht fernliegend ist”. Wohl aber dann, wenn sie sich dem Leser durchaus aufdrängt bzw. aufdrängen muss.

Diesem Anspruch sieht sich am Ende jedes “redaktionell aufbereitete Medium” ausgesetzt – es geht also nicht alleine um Zeitungen oder “professionalität”. Gesetzliche Grundlage: Bei Publikationen in Zeitungen läuft das nach den Landespressegesetzen, hier findet man einen Anspruch auf den Abdruck einer Gegendarstellung (etwa: Art. 10 Bayerisches Pressegesetz; §10 Berliner Pressegesetz; §11 Pressegesetz NRW). Ansonsten gibt es verschiedene Normen, etwa im Rundfunkstaatsvertrag.

Wer den Gegendarstellungsanspruch geltend machen möchte, muss jedenfalls einige Formalia im Rahmen der Gegendarstellung (nicht im Rahmen des Veröffentlichungsverlangens – die zwei Dinge müssen getrennt betrachtet werden) beachten: So ist die Gegendarstellung schriftlich einzureichen, die eigentliche Gegendarstellung ist zudem eigenhändig zu unterzeichnen. Wichtig und immer wieder unterschätzt ist, dass die eingereichte Gegendarstellung druckreif sein muss. Also inhaltlich sinnvoll & lesbar sein – und nicht etwa aneinander gereihter kauderwelsch. Für Betroffene auf Grund des subjektiven Betrachtungswinkels kaum zu Leisten ist dann die Frage, ob noch ein aktueller Bezug besteht oder die Sache “abgelaufen” ist. Wer etwa eine Gegendarstellung zu einem Thema verlangt, das bei den Lesern des Mediums zum Zeitpunkt der Geltendmachung nicht mehr präsent ist, der hat schon gar kein Rechtsschutzbedürfnis mehr.

Bei der Geltendmachung des Anspruchs ist die Frist immer wieder ein Problem. Grundsätzlich gilt, dass “unverzüglich” (also ohne schuldhaftes Zögern) der Anspruch geltend zu machen ist. Fast alle Landespressegesetze sehen allerdings auch eine Ausschlussfrist von 3 Monaten ab Veröffentlichung vor. Das ist damit zu erklären, dass bei dem unverzüglichen Handeln auf die Kenntnisnahme, nicht die Veröffentlichung abgestellt wird.

Wo ist die Gegendarstellung abzudrucken?
Exemplarisch kann §11 III S.1 NRW-PresseG dienen um klar zu stellen, wo eine Gegendarstellung abzudrucken ist:

Die Gegendarstellung muß in der nach Empfang der Einsendung nächstfolgenden, für den Druck nicht abgeschlossenen Nummer in dem gleichen Teil des Druckwerks und mit gleicher Schrift wie der beanstandete Text ohne Einschaltungen und Weglassungen abgedruckt werden;

Eigentlich selbsterklärend – aber: Was ist “der gleiche Teil des Druckwerks”? Genau damit hat sich nun das Kammergericht (10 W 15/12) beschäftigt und klargestellt, dass mit dem Wortlaut im gesetz sichergestellt werden soll, “dass die Gegendarstellung möglichst einen gleichen Leserkreis und den gleichen Grad an Aufmerksamkeit wie die beanstandete Meldung erreicht”.

Es geht also nicht darum, dass die gleiche Seitenzahl (“Ich will weiter nach vorne”) ausgewählt wird. Das Interesse desjenigen der die Gegendarstellung verlangt, richtet sich objektiv ja dahin, den gleichen Leserstamm zu treffen, der sich hier ggfs. ein falsches Bild gemacht hat. Entsprechend ist inhaltlich zu betrachten, worüber berichtet wird. Wer etwa in einem Teil betroffen war, in dem es um lokalpolitische Themen ging, der muss in eben einen solchen Teil mit seiner Gegendarstellung präsentiert werden – und nicht auf Seite 1 oder auf der letzten Seite neben dem Impressum.

1. Es kann einen solchen Anspruch zum einen bei einer Körperverletzung geben, also wenn etwa die Kopfhaut verletzt wird oder das Haar (dauerhaft) geschädigt wird.
2. Natürlich kann auch die Entstellung einer Person durch eine unsachgemäße und nicht gewünschte Frisur als Anspruchsgrund in Frage kommen – hier kann im Einzelfall eine Persönlichkeitsrechtsverletzung vorliegen.

Beides aber war hier nicht zu erkennen und der einfache Wunsch, dem nicht gefolgt wurde (also dass zB 2cm statt gewünschten 0,5cm abgeschnitten wurden) reicht nicht für ein Schmerzensgeld aus. Dabei macht das Amtsgericht hier auch einen interessanten Schlenker und verweist darauf, dass wenn der Kunde den Schneidevorgang beobachtet und dabei nichts sagt, also etwa einwirft dass zu viel abgeschnitten wird, läge ein Mitverschulden des Kunden vor das er sich vorhalten lassen muss.

Anmerkung: Den Aspekt des “Mitverschuldens” sehe ich etwas kritischer. Bei einer klaren vertraglichen Absprache liegt bei zu viel abgeschnittenem Haar eine Pflichtverletzung vor, die zum Schadensersatz berechtigt. Das Mitverschulden des §254 BGB hat bei dieser Frage nichts zu suchen, da dies nur Relevanz bei der Höhe des zuzusprechenden Schadens hat! Vielmehr wird man sich Gedanken über ein konkludentes Einverständnis machen müssen und erst dann prüfen, ob bei der konkreten Schadenshöhe ein Mitverschulden zu beachten ist. Allerdings wird bei einem vertraglichen Verschulden die Frage des zu bemessenden Schadensersatzes (es geht ja um Schadensersatz, also messbaren Schaden, nicht Schmerzensgeld) insgesamt sehr schwer sein, wenn es nur um zu lang abgeschnittenes Haar geht. In Betracht käme hier in Extremfällen vielleicht die Berechnung von Extensions, was aber wohl eher nur ein sehr theoretischer Fall wäre. 

Frage: Und was ist mit den Ehemännern?

Ja, auch das gibt es – ein Ehemann hatte mich kürzlich gefragt, ob nicht wenigstens er ein Schmerzensgeld bekommt, wenn er den Anblick der neuen Frisur seiner Frau ertragen muss. Und man glaubt es kaum, das deutsche Recht kennt in der Tat den sogenannten “Schockschaden”, das ist ein Zustand tiefen Schocks, den jemand auf Grund eines Unglücksfalls eines Angehörigen erleidet und für den ein Schmerzensgeld zustehen kann. Allerdings geht die deutsche Rechtsprechung hier einen sehr restriktiven Weg und spricht dies nur nahen Angehörigen zu, die von einer besonders schockierenden Nachricht (also vor allem hinsichtlich des Todes eines Angehörigen) derart tief getroffen sind, dass ausserordentlich schwere Beeinträchtigungen vorliegen, die weit über das übliche Maß hinausgehen. Kurzum: Dass Ehemänner eine optische Veränderung Ihrer Ehefrau hinnehmen müssen, wird von diesem Fall nicht erfasst.

Zum Thema auch bei uns:

• Zur Haftung des Friseurs bei fehlerhafter Blondierung
• Schmerzensgeld nach Verletzung beim Friseur

Nun steht es den Parteien frei, vertraglich entsprechendes zu vereinbaren – der Künstler wäre aber sehr mutig, etwa eine “Gefallens-Klausel” aufzunehmen, an der die Vergütung hängt. Zu gross wäre das Missbrauchs-Risiko durch den Auftraggeber. Vielmehr kommt es letztlich auf die konkret vereinbarten Kriterien an, etwa ob man sich an einem bestimmten Stil zu orientieren hat oder es wird gar ein konkretes anderes Werk als Vorlage vorgegeben. Wenn es hier dann zu vertraglichen Abweichungen kommt, kann der vereinbarte Lohn dann vielleicht irgendwann gemindert oder vom Vertrag zurück getreten werden. Eine einseitige Erwartungshaltung, die enttäuscht wird, reicht dazu aber nicht aus.

Die hier vorliegende Erfahrung im Umgang mit Bewertungsportalen ist übrigens keineswegs durchaus kritisch – jedenfalls inländische Portalbetreiber reagierten in den hier bearbeiteten Fällen immer sehr zeitnah, sachlich und fair. Bisher gab es bei uns keinen Fall, in dem nicht eine Lösung gefunden wurde, mit der alle Beteiligten “leben” konnten. Allerdings gehört zu beratenden Tätigkeit leider auch manchmal das ehrliche Wort gegenüber dem Mandanten, denn nicht jede Kritik ist automatisch unberechtigt und zu entfernen. Eine Binsenweisheit, die mitunter schwierig zu vermitteln sein kann.

Dazu bei uns:

• Vom Umgang mit ungeliebten Bewertungen bei Qype & Co. – Eine Einführung in das Thema
• Spezielle Zielgruppe Ärzte: Einführung, zum Angebot “Weiße Liste” und das OLG Frankfurt, dass ein Arzt Bewertungen grundsätzlich hinzunehmen hat